(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/038
Gündem No: 19
Karar Tarihi: 27.06.2012
Karar No: 2012/UY.II-2629
Şikayetçi: Cemaller İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti., GMK Bulvarı No : 112/26 Maltepe ANKARA
İhaleyi yapan idare: İstanbul Medeniyet Üniversitesi Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Dr. Erkin Caddesi Göztepe İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 02.03.2012 / 8718
Başvuruya Konu İhale: 2011/176885 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Göztepe İzole Acil Servis Binası Tadilat Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 25.06.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.(950).(0218)./2012-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Medeniyet Üniversitesi Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.01.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Göztepe İzole Acil Servis Binası Tadilat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cemaller İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 16.02.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.02.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.03.2012 tarih ve 8718 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) İdarenin işlemi nedeniyle Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin mevzuata aykırı olarak iş deneyim belgesine hak kazandığı anlaşıldığından, idarenin işlemi hakkında idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun Başbakanlığa bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Başvuru konusu ihalede idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, asgari 3 yıl deneyime sahip olmak üzere 1 adet inşaat mühendisi veya mimarın isteklilerin bünyesinde anahtar teknik personel olarak bulunması gerektiği düzenlemesine yer verildiği, idare tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişilerin ilan tarihinden geriye bir yıl boyunca başka bir firmada çalışıp çalışmadığının tespit edilmeden ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuat aykırı olduğu,
2) İdarece isteklilerin ekonomik mali yeterliliğe ilişkin sundukları ve benzer işe ilişkin sundukları belgelerin 1 günde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca idarece isteklilerin sundukları belgelerin sunuluş şekline uygun olup olmadığının kontrol edilmiş olmasının mümkün olmadığı, ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İncelemeye konu ihalenin idari şartnamesinin 2.1 inci maddesinde ihale konusu işin; “İstanbul Göztepe izole acil servis binası tadilat yapım işi” olduğu belirtilmiştir. Anılan şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecekleri ve ihale sonucu ihale üzerine bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacağı hususları düzenlenmiştir.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihalede 17 adet ihale dokümanı satın alındığı, 03.01.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 12 isteklinin katıldığı, idarece geçerli olduğu tespit edilen teklif tutarları esas alınarak sınır değerin 4.984.371,54 TL olarak belirlendiği, bu değerin altında teklif sunan iki istekliden ekinde örnek analiz formatları ve açıklama istenilen iş kalemleri listesine yer verilen 05.01.2012 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı, ihalenin idari şartnamenin 35.1 inci maddesi gereği İlba İnş. Malz. Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde asgari 3 yıl deneyime sahip olmak üzere 1 adet inşaat mühendisi veya mimarın isteklilerin bünyesinde anahtar teknik personel olarak bulunması gerektiği, idare tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişilerin ilan tarihinden geriye bir yıl boyunca başka bir firmada çalışıp çalışmadığının tespit edilmeden ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuat aykırı olduğu iddia edilmektedir. Söz konusu iddianın karşılanması bakımından ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinden ihaledeki tüm isteklilerin beyan ettikleri anahtar teknik personellerin ihale ilan tarihinden bir yıl öncesinden (12.12.2010) itibaren hangi firma veya firmalar bünyesinde sigortalı oldukları ile bu firmalarda işe giriş ve varsa işten çıkış tarihleri, firma ad/unvanları belirtilmesi suretiyle sigorta kayıtlarına ilişkin bilgi ve/veya belgeler talep edilmiştir, söz konusu Müdürlükler tarafından gönderilen ilgili belgeler en son 18.06.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.
İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “7.5.2. En az 3 (üç) yıl deneyimli İnşaat Mühendisi veya Mimar (1 adet) çalıştırılacaktır.
İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.
Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.
…
Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.
Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.
Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.
Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.
İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde; “37.1.Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca, aday veya isteklilerden anahtar teknik personel istenilmesi durumunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.
37.1.1.İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.
37.1.2.Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.
37.1.3.İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.
37.1.4.Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.
37.1.5. “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.
37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.
37.1.8.Gerçek kişi aday veya isteklinin, anahtar teknik personel listesinde kendisini bildirmesi durumunda, liste ekinde mezuniyet belgesi ve ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgesi yer alacak olup kendisi için Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda da anahtar teknik personel olan gerçek kişi istekliler, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışamayacaklardır. Ayrıca, bir adet anahtar teknik personel istenen ihalelerde, gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak kendisini bildirmesi durumunda, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni de sunmasına gerek bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.
İstekliler tarafından idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yer alan yeterlik kriterine ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde aşağıda yer verilen hususlar tespit edilmiştir;
- İbrahim Değer’in anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgeler incelendiğinde; anılan istekli tarafından İbrahim Değer’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere inşaat mühendisliği diploması (mezuniyet yılı 1970) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası İstanbul Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.
Teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y) ve anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y) sunulduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, İbrahim Değer’e ilişkin Kuruma gönderilen İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Unkapanı Sosyal Güvenlik Merkezince gönderilen hizmet dökümü bilgilerinden İbrahim Değer’in ilan tarihinden (12.12.2011) geriye doğru 1 yıllık süreçte, 04.03.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 1210619 sicil numaralı iş yerinde, 14.09.2011-27.09.2011 tarihleri arasında 1136004 sicil numaralı iş yerinde, 28.09.2011 tarihinde itibaren de 1237405 sicil numaralı iş yerinde ve aynı anda kendi adına tescil edilmiş 1063452 sicil numaralı iş yerinde çalıştığı tespit edildiğinden, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
- 5A Mühendislik İnş. ve Taah. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; anılan istekli tarafından Hasan Gültekin’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere inşaat mühendisliği diploması (mezuniyet yılı 1979) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası İstanbul Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.
Ancak, teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y) sunulmakla birlikte, anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form- KİK025.2/Y) sunulmadığı tespit edilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinin son cümlesinde KİK025.2/Y nolu “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi”nin teklif kapsamında sunulması gerektiği açıklanmış olup, söz konusu isteklinin teklifinin Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, idare tarafından yapılan değerlendirmede, 5A Mühendislik İnş. ve Taah. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği Hasan Gültekin’in Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin yedinci fıkrasında sayılan limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortak olarak değerlendirilerek, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmadığı anlaşılmıştır. Ancak, anahtar teknik personel olarak gösterilen Hasan Gültekin’in görev ve/veya ortaklık süresinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl süreyle devam ettiği hususunun tevsikine yönelik olarak ticaret ve sanayi odası/ ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge sunulmadığı anlaşıldığından, söz konusu isteklinin teklifinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
- Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; anılan isteklinin Faruk Arıkan’ı anahtar teknik personel olarak gösterdiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere mimarlık diploması (mezuniyet yılı 1992) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB Mimarlar Odası İstanbul Büyükkent Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.
Teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y), anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Form-KİK025.3/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi’nin (Standart Form-KİK025.4/Y) sunulduğu anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortak olması halinde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge sunulmasına gerek bulunmamaktadır. Diğer taraftan, anahtar teknik personelin görev ve ortaklık süresinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu itibarla, Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan imza sirkülerinin bu mahiyette bir belge olmadığı kabulü ve istekli tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin yalnızca ortaklık durumuna ilişkin bir belge olması nedeniyle, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
- Atak İnş. Tah. Tic. Ltd Şti.+Tuğra İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyası incelendiğinde; anılan isteklinin Ömer Lütfi Yaşatan’ı anahtar teknik personel olarak gösterdiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere inşaat mühendisliği diploması (mezuniyet yılı 1973) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası İstanbul Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.
Teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y), anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Form-KİK025.3/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi’nin (Standart Form-KİK025.4/Y) sunulduğu anlaşılmıştır.
Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen Ömer Lütfi Yaşatan’ın Kasım 2011- Eylül 2010 aylarının Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı hizmet bildirimlerinin ve işe giriş bildirgesinin de teklif ekinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Ancak, Ömer Lütfi Yaşatan’a ilişkin Kuruma gönderilen Sosyal Güvenlik Primleri Genel Müdürlüğünün yazısı ekinde bulunan hizmet dökümü bilgilerinden Ömer Lütfi Yaşatan’ın ilan tarihinden (12.12.2011) geriye doğru 1 yıllık süreçte, 24.11.2010 - 15.12.2010 tarihleri arasında 1107993 sicil numaralı Özkeskin İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nde ilan tarihinden geriye 1 yıl içinde 3 gün sigortalı çalıştığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
- MKS Proje İnş Taah San ve Tic. Ltd. Şti.+Değişim İnş. Tes. İzolasyon. Taah. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyası incelendiğinde; anılan isteklinin Metin Kırmızıtaş’ı anahtar teknik personel olarak gösterdiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere inşaat mühendisliği diploması (mezuniyet yılı 1979) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası İstanbul Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.
Teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y), anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Form-KİK025.3/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi’nin (Standart Form-KİK025.4/Y) sunulduğu anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrası gereğince, MKS Proje İnş Taah San ve Tic. Ltd. Şti.+Değişim İnş. Tes. İzolasyon. Taah. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin, yalnızca ortaklık durumuna ilişkin bir belge olması nedeniyle, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
- Karaca Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.+Sembol Grup Yapı ve Tesis San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyası incelendiğinde; anılan isteklinin Muharrem Mustafa Özdüzen’i anahtar teknik personel olarak gösterdiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere inşaat mühendisliği diploması (mezuniyet yılı 1995) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.
Teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y), anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Form-KİK025.3/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi’nin (Standart Form-KİK025.4/Y) sunulduğu anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrası gereğince, istekli tarafından sunulan ve SMMM tarafından onaylanan belgede, Muharrem Mustafa Özdüzen’in ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde isteklinin ticari faaliyette bulunduğu yerde anahtar teknik personel olarak çalıştığının beyan edildiği görülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddesi uyarınca, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda, istekli tarafından Muharrem Mustafa Özdüzen’in ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz şekilde bulunduğu, görev ve ortaklık süresinin belgelendirilmediği anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde; “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi,
Anılan şartnamenin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 7.6 ncı maddesinde; “(B) Üst Yapı (Bina Grubu) İşlerden B (III) grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Bu işte iş deneyim belgesi olarak diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye katılacak olan isteklilerden yalnızca İnşaat Mühendisi veya Mimar olanlar benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesi,
Bulunmaktadır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin başvuru konu ihalede talep edilen benzer işlere ilişkin düzenlemesine aşağıda yer verilmiştir;
“III. Grup: Bina İşleri
1. BII. Grup işler
2. BI. ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işleri”.
Yapılan inceleme sonucunda ihaleye teklif veren 12 isteklinin ihaleye sundukları iş deneyim belgelerinin incelenmesinden, söz konusu belgelerin idari şartnamenin 7.5 inci maddesinde talep edilen şartları karşıladıkları anlaşılmıştır.
Ancak, yapılan incelemede, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. adına düzenlenen Trabzon Merkez Olimpik Açık Yüzme Havuzu ve Atlama Kulesi Yapımı işine ait alt yüklenici iş bitirme belgesinin işin tamamına yönelik olarak düzenlendiği görülmüştür. 2009/51911 İKN’li “Trabzon Merkez Olimpik Açık Yüzme Havuzu ve Atlama Kulesi” yapım işine ilişkin olarak söz konusu işin Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiği, 08.05.2009 tarihinde ilanının yayımlandığı, ihale ilanının 4.1.4 üncü maddesinde isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklifleri ekinde vereceklerinin düzenlendiği görülmüştür. İhale analiz modülünde yer alan bilgilerden, söz konusu ihalenin 15.490.000,00 TL sözleşme bedeli ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Anılan iş deneyim belgesi üzerinde, esas işin sözleşme imzalama tarihinin 20.09.2009 ve alt yüklenici ile imzalanan sözleşmenin tarihinin 07.10.2009 olarak belirtildiği, işveren kısmında Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin adının yer aldığı, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı olarak “tamamı” ifadesinin bulunduğu görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
…
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”, hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükmüne göre alt yüklenici iş bitirme belgesi bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak geçekleştirilmesi ve yükleniciye karşı taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla düzenlenir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.” düzenlemesi uyarınca, idare tarafından Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında 07.10.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin kabul edilerek, işin tamamının Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilmesine izin verilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, 2009/51911 İKN’li ihaleye ilişkin Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında 07.10.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin usule uygun olmadığı kabul edilmekle birlikte, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca, kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasında sözleşmenin taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, idarenin işin tamamının alt yüklenici tarafından gerçekleştirilmesine cevaz verdiği bu nedenle sözleşmenin geçerliliğini koruduğu ve hukuki sonuç doğurabilecek nitelikte olduğu göz önüne alındığında iş deneyim belgesine konu işin sözleşme karşılığı gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu iş deneyim belgesinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde yer alan unsurları taşıdığı ve idarece işin kabulünün gerçekleştirildiği anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesinin geçersiz sayılamayacağı sonucuna varılmıştır.
Ancak, idarenin söz konusu işlemi sonucunda işin tamamına ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlendiği ve mevzuata aykırı olarak bir firmanın 15.159.000,00 TL’lik iş deneyimi kazandığı görülmüştür. Bu nedenle, idarenin işlemi hakkında idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun Başbakanlığa bildirilmesi gerekmektedir.
İdari şartnamenin “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.” başlıklı 7.4.2 nci maddesinde; “a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK024.1/Y)
sunmaları gerekmektedir.
Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.
Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
..
İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda, isteklilerin idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde düzenlenen yeterlik şartlarını karşıladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.
İdari şartnamenin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde; “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.
İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.
Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapılan incelemede, isteklilerden Karaca Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Sembol Grup Yapı ve Tesis San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimin ortaklarından Karaca Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu ciro değerinin iş ortaklığı oranında sağlamadığı anlaşıldığından, ayrıca istekli tarafından taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığı tespit edildiğinden, söz konusu isteklinin teklifinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.
MKS Proje İnş Taah San ve Tic. Ltd. Şti. -Değişim İnş. Tes. İzolasyon. Taah. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ortaklarından MKS Proje İnş Taah San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde yeterlik şartı olarak belirlenen her iki kritere ilişkin belge sunulmadığı tespit edildiğinden, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.
Anılan istekliler haricinde diğer isteklilerin idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde düzenlenen yeterlik şartlarını karşıladığı tespit edilmiştir.
İdari şartnamenin 7.7 nci maddesinde belgelerin sunuluş şekli düzenlenmiştir. Yapılan incelemede, isteklilerin sundukları noter onaylı belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31 inci maddesine uygun olarak düzenlendikleri anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İbrahim Değer, 5A Mühendislik İnş. ve Taah. Ltd. Şti., Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti., Atak İnş. Tah. Tic. Ltd Şti.+Tuğra İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, MKS Proje İnş Taah San ve Tic. Ltd. Şti.+Değişim İnş. Tes. İzolasyon. Taah. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Karaca Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.+Sembol Grup Yapı ve Tesis San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) İdarenin işlemi nedeniyle Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin mevzuata aykırı olarak iş deneyim belgesine hak kazandığı anlaşıldığından, idarenin işlemi hakkında gereği yapılmak üzere konunun Başbakanlığa bildirilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
İdari şartnamenin 7.5 maddesinde; “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi ile,
7.6 maddesinde; “(B) Üst Yapı (Bina Grubu) İşlerden B (III) grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Bu işte iş deneyim belgesi olarak diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye katılacak olan isteklilerden yalnızca İnşaat Mühendisi veya Mimar olanlar benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesi,
Bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde;
“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
…
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.
…” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinde; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
…
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; işin tamamının hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yönetmelik hükmüne göre, alt yüklenici iş bitirme belgesi bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak geçekleştirilmesi ve yükleniciye karşı taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla düzenlenebilecektir.
Ayrıca;
4735 sayılı Kanunun 16. Maddesinde; “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
20. maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
22. maddesinde; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,
26. maddesinde ise; “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”hükmü,
Yer almaktadır.
Yapılan incelemeden, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. adına düzenlenen Trabzon Merkez Olimpik Açık Yüzme Havuzu ve Atlama Kulesi Yapımı işine ait alt yüklenici iş bitirme belgesinin, işin tamamına yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmıştır. 2009/51911 İKN’li “Trabzon Merkez Olimpik Açık Yüzme Havuzu ve Atlama Kulesi” yapım işine ilişkin olarak, söz konusu işin Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiği, 08.05.2009 tarihinde ilanının yayımlandığı, ihale ilanının 4.1.4 maddesinde isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklifleri ekinde vereceklerinin düzenlendiği görülmüştür. İhale analiz modülünde yer alan bilgilerden, söz konusu ihalenin 15.490.000,00 TL sözleşme bedeli ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu iş deneyim belgesi üzerinde, esas işin sözleşme imzalama tarihi 20.09.2009 ve alt yüklenici ile imzalanan sözleşmenin tarihi 07.10.2009 olarak belirtildiği, işveren kısmında Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin adının yer aldığı, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı olarak “tamamı” ifadesinin bulunduğu görülmüştür.
Anılan Mevzuat hükümleri uyarınca, idare tarafından Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında 07.10.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin kabul edilerek, işin tamamının Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilmesine izin verilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda; ihale konusu işin yüklenicisi olan Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, işin tamamının alt yüklenici sıfatıyla Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’ne yaptırılması hususu, anılan Kanunun 16. maddesi uyarınca sözleşmenin devri niteliğinde olup, usulüne uygun olmayan bir sözleşme ile ihale konusu işin tamamı alt yüklenici tarafından yapılamayacağından, anılan Kanunun 20., 22. ve 26. maddeleri uyarınca sözleşmenin feshedilerek, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, anılan mevzuat hükmü uyarınca iptal edilerek, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Diğer yandan, Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personele ilişkin teklif ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde; anılan isteklinin Faruk ARIKAN’ı anahtar teknik personel olarak gösterdiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere mimarlık diploması (mezuniyet yılı 1992) ile odaya kayıt olduğunu tevsik amacıyla TMMOB Mimarlar Odası İstanbul Büyükkent Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel listesi (Standart Form- KİK.025.1/Y), anahtar teknik personel beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Form-KİK025.3/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi’nin (Standart Form-KİK025.4/Y) sunulduğu anlaşılmıştır.
Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan imza sirkülerinin, anahtar teknik personelin görev ve ortaklık süresinin ticaret ve sanayi odası/ ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen mahiyette bir belge olmadığı değerlendirmesine dayanılarak verilen Kurul kararı ile anılan isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 12.12.2011 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.
Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişilikte hakim ortak ve şirket müdürü sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.
Bu amaçla, Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca limited şirketlerde şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirketin müdürü ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin hakim ortağı ve müdürü statüsünde geçirilen sürenin mezkur Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip şirket hakim ortağı ve müdürlük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık şirket ortağı ve müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.
Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması”, “ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması” ilkeleri ile düzenlemelerin “açıklığı” ve “hukuki güvenirliği” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.
Somut olayda, belirtilen isteklinin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, limited şirket ortağı ve müdürü olduğunun teklifi ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliğin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “…dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.
Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketin ortağı ve müdürü olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin teklifinin iş deneyimi açısından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, istekli Sardem Mimarlık İnş. Dekor. ve Reklam. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı, bu nedenle, bu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönündeki düşüncem ile,bu tespitler dışında anılan Kurul kararında yapılan değerlendirmelere katılıyorum.
KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
İdari şartnamenin 7.5 maddesinde; “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi ile,
7.6 maddesinde; “(B) Üst Yapı (Bina Grubu) İşlerden B (III) grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Bu işte iş deneyim belgesi olarak diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye katılacak olan isteklilerden yalnızca İnşaat Mühendisi veya Mimar olanlar benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesi,
Bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde;
“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
…
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.
…” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinde; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
…
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; işin tamamının hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yönetmelik hükmüne göre, alt yüklenici iş bitirme belgesi bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak geçekleştirilmesi ve yükleniciye karşı taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla düzenlenebilecektir.
Ayrıca;
4735 sayılı Kanunun 16. Maddesinde; “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
20. maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
22. maddesinde; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,
26. maddesinde ise; “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Yer almaktadır.
Yapılan incelemeden, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. adına düzenlenen Trabzon Merkez Olimpik Açık Yüzme Havuzu ve Atlama Kulesi Yapımı işine ait alt yüklenici iş bitirme belgesinin, işin tamamına yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmıştır. 2009/51911 İKN’li “Trabzon Merkez Olimpik Açık Yüzme Havuzu ve Atlama Kulesi” yapım işine ilişkin olarak, söz konusu işin Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiği, 08.05.2009 tarihinde ilanının yayımlandığı, ihale ilanının 4.1.4 maddesinde isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklifleri ekinde vereceklerinin düzenlendiği görülmüştür. İhale analiz modülünde yer alan bilgilerden, söz konusu ihalenin 15.490.000,00 TL sözleşme bedeli ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu iş deneyim belgesi üzerinde, esas işin sözleşme imzalama tarihi 20.09.2009 ve alt yüklenici ile imzalanan sözleşmenin tarihi 07.10.2009 olarak belirtildiği, işveren kısmında Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin adının yer aldığı, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı olarak “tamamı” ifadesinin bulunduğu görülmüştür.
Anılan Mevzuat hükümleri uyarınca, idare tarafından Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. ile Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında 07.10.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin kabul edilerek, işin tamamının Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilmesine izin verilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda; ihale konusu işin yüklenicisi olan Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, işin tamamının alt yüklenici sıfatıyla Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’ne yaptırılması hususu mevzuata aykırı olduğundan, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, anılan mevzuat hükmü uyarınca iptal edilmesi gerekmektedir.
Bir başka bakış açısıyla, 4735 sayılı Kanunun 16. maddesinde düzenlenen sözleşme devrine ilişkin düzenlemelerden ve müeyyidelerden kaçınmak amacı da taşıyabilecek bu uygulamanın sonucunun hukuken korunması mümkün değildir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararında yer alan Yeda İnşaat ve Tes. Taah. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilerek, teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin kısmına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy