(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2018/022
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 17.04.2018
Karar No : 2018/UY.II-799
BAŞVURU SAHİBİ: Mizan Mekanik İnşaat Taah. Temiz./ Mehmet Emin EKTİRİCİ,
İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2018/60592 İhale Kayıt Numaralı “Dere Islah ve Peyzaj Projelendirme İşi (1)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü tarafından 19.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dere Islah ve Peyzaj Projelendirme İşi (1)” ihalesine ilişkin olarak Mizan Mekanik İnşaat Taah. Temiz./Mehmet Emin Ektirici’nin 28.02.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.03.2018 tarih ve 18307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/459 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü tarafından "Dere Islah ve Peyzaj Projelendirme İşi" ihalesinin 19.03.2018 tarihinde ihale edileceği, söz konusu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde 14 iş kalemine yer verildiği, Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından 16.02.2017 tarihli ve E:2016/5336, K:2017/589 sayılı kararında "her cins zemin kazısı ve imlaya serilmesi" iş kaleminin analiz formatında nakliye bedeli analiz girdisine yer verildiği, fakat nakliye bedelinin neleri kapsadığına ve niteliğine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, yine Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarihli ve E:2016/4995, K:2016/5667 sayılı kararında iş kalemine yönelik olarak yer alan mesafelere ilişkin çelişki ve belirsizliğin isteklilerce sağlıklı teklif oluşturulmasına engel nitelikte olduğu yönünde karar verildiği,
2) Söz konusu ihaleye ilişkin ilanın 4.1.1.3'üncü maddesinde TS 12866 Peyzaj mimarlığı-bakım onarım hizmeti, TS 12868 Peyzaj mimarlığı-uygulama hizmetleri belgelerinin istenildiği, iş deneyimi olarak da son onbeş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin %80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, 4.3.2'nci maddesinde de ISO 9001:2008 Kalite ve Çevre Yönetim Sistem Belgesinin, ISO 14001: 2004 Çevre Yönetim Sistem Belgesinin ve en az 150.000 m2’lik fidan üretim alanına sahip olduklarını tevsik eden belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, söz konusu ihalede 150.000 m2’lik fidan üretim tesisinin istenmesi ve bu düzenlemeyle birlikte ayrıca TS12866 ve TS 12868 belgesinin istenilmesinin ihaleye katılım ve rekabeti kısıtladığı,
3) Sözleşme Tasarısı'nın 8'inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralamasına göre sıralandığı, bu sıralamada 8'inci sırada ön/kesin projelerin yer aldığı, ancak idarece hazırlanan ihale dokümanında ön/kesin projelerin eksik olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin (c) bendine aykırı olduğu, ön veya kesin proje bulunmadan ihaleye çıkılmasının istekliler tarafından sağlıklı ve eşit koşullarda teklif verilmesini engellediği ve belirsizliğe yol açtığı, bu belirsizlik nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, bu konuda başka ihaleler için alınmış Mahkeme kararları bulunduğu,
4) Sözleşme Tasarısı'nın 14'üncü maddesinde fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartlarının düzenlendiği, bu maddede Resmi Gazetenin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacağının belirtildiği ve maddenin devamında söz konusu fiyat farkı esaslarının detayına yer verildiği, idarece belirtilen fiyat farkı formülünde fiyat farkı için hesaplanacak katsayılara yer verilmediği, bu durumunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
5) Sözleşme Tasarısı'nın 23.4'üncü maddesinde yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorunda olduğunun düzenlendiği, idarece söz konusu maddede belirtilen makine ve araçlar için asgari ve azami kriter belirlenmemiş olması, belirlemenin net yapılmamış olması nedeniyle isteklinin kendi bünyesinde söz konusu araç ve makinenin daha üst ve iyi modeli olsa da değerlendirme dışı bırakılabileceği ihtimalini ortaya çıkardığı, daha üst modele sahip isteklinin ihalede yeterlik kriterini karşılamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı kalma durumu ile karşılaşmamak için istekli tarafından araçların satın alınması yoluna gidileceği ve bunun da fazladan maliyete neden olacağı, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği,
6) İhale dokümanında işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranının belirlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının ve bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı, bu çerçevede ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Tip Sözleşme metninin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25'inci maddesinin 25.2'nci alt maddesinde yer alan açıklamalara uygun olmadığının açık olduğu, sözleşmenin feshine ilişkin şartların idarece düzenlenmesinin zorunlu olduğu, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işin İstanbul geneli 3 adet derenin ıslahları ile birlikte toplam 350.000 m² alanda peyzajlarının yapılması,12.000 m² alanda memba alanlarının peyzajlarının yapılması, baraj önlerinde toplam 500.000 m² alanda sulak alanların tesis edilmesi, Büyükçekmece Havzasında 120.000 m² proje alanında mesire alanı tesis edilmesi, havza alanlarına toplam 56.000 adet ağaç dikilmesi işi olduğu, işin süresinin yer tesliminden itibaren 1095 (bin doksan beş) takvim günü olduğu, ihalenin teklif birim fiyat alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatına haiz olduğu, başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların ihale dokümanında yer alan düzenlemelere ilişkin olduğu belirlenmiştir.
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, şikâyet konusu pozlarda Bayındırlık birim fiyat, analiz ve poz tariflerinin kullanıldığı, söz konusu pozlar için gerekli açıklamaların ihale dokümanı içinde bulunan birim fiyat tariflerinde yapıldığı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
Şikâyet konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı incelendiğinde, söz konusu işin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 592 iş kaleminden oluştuğu, bu iş kalemlerinin inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı ve peyzaj işlerine ilişkin iş kalemleri olduğu belirlenmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bu iş kalemlerin büyük çoğunluğunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığının pozlarının belirtildiği, bazı iş kalemlerinin ise özel poz olduğu, ihale dokümanında her pozun birim fiyat tariflerinin bulunduğu, Çevre Şehircilik Bakanlığı pozlarına ilişkin tariflerde ve özel pozlara ilişkin tariflerde detay açıklamalara yer verildiği, bu iş kalemlerin tariflerinde nakliyenin dâhil olup olmadığının belirtildiği görülmüştür. İdarenin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan diğer nakliye kalemleri için ise (Ör: SNBF.20/A: Her çeşit düz ve nervürlü ve profil demir nakli, SNBF.24: Hasır çelik nakliyesi, SNBF.11: Parke kaba yonu taşı nakli, vb.) ton ya da m3 üzerinden teklif verileceği, isteklilerin bu malzemeleri temin edecekleri mesafeleri esas alarak teklif maliyetlerini oluşturacağı, nakliye dâhil iş kalemleri için aşırı düşük teklif değerlendirme aşamasında idarenin aşırı düşük teklif sahiplerinden eşit koşullarda açıklama sunmalarına imkan sağlayacak şekilde, açıklama istenilen iş kalemleri için analiz formatlarını isteklilere verme sorumluluğu hususları göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, başvuru sahibinin dilekçesinde emsal olarak gösterdiği, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 16.02.2017 tarihli ve E:2016/5336, K:2017/589 sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin 18.05.2017 tarihli ve E:2017/749, K:2017/1558 sayılı kararı ile, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarihli ve E:2016/4995, K:2016/5667 sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin 19.04.2017 tarihli ve E:2017/445, K:2017/1089 sayılı kararı ile bozulduğu tespit edilmiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, Türk Standartları Enstitüsüne ait internet sitesinin, TSE belgeli firmalar sorgulama ekranı üzerinden yapılan sorgulama sonucunda, Türkiye çapında belge durumu yürürlükte olan TS12866 peyzaj mimarlığı bakım onarım hizmetleri belgesine sahip 208 firmanın, TS 12868 peyzaj mimarlığı uygulama hizmetleri belgesine sahip 196 firmanın olduğu, tespit edilen bu firmaların çoğunlukla söz konusu belgelerin ikisine de aynı anda sahip olduğu, bu nedenle bu belgelerin bir arada istenmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, öte yandan söz konusu belge sayısının sadece TSE tarafından verilenlerle sınırlı olmadığı, belgeyi veren TÜRKAK’a akredite diğer birçok kurum ve kuruluş da bulunduğu, peyzaj için temin edilen bitkilerin dikilmesi hava şartları değişikliğinden dolayı 6 ay fidanlıkta tutulup bakımlarının yapılmasını gerektiği, idarelerinin havza alanlarında kamulaştırma çalışmaları sırasında mevcut fidanlık alanlarının da bulunduğu, fidanlarla birlikte kamulaştırma yapıldığından fidanların sökülerek fidanlık şartlarında bakımlarının yapılarak tekrar idare sahalarında değerlendirilmesinin planlandığı, ihale konusu işte sürdürülebilirlik hedefleri de gözetildiğinden proje alanlarından kazılardan çıkan malzemelerin, çim alanlarının biçilmesinden elde edilen kesilmiş çimler ve budamalardan kalan kesilmiş bitki kısımlarının da tekrar kullanılabilmesi için depolama alanı olarak da kullanılmasının düşünüldüğü, 150.000 m2 üretim alanı kapasiteli fidanlığa sahip olmanın bir diğer anlamının fidanlıkta yetiştirilen bitkilerin canlı ve sürekli bakıma ihtiyacı olması nedeniyle söz konusu işletmede çalışan işçilerin daimi ve kalifiye olması anlamına geleceği, ihale sürecinde özellikle soft peyzaj işlerinin uygulama ve bakım başarısının yüksek olacağı, uygulama ve bakım başarısı düşük olup yüklenici firmaya tekrar yaptırılan imalatların milli servete büyük zayiat vereceği, yapılan düzenlemenin çok sayıda fidan alımı ve bitki işleminin sürdürülebilirliğinin ve veriminin sağlanması amacına yönelik olduğu, söz konusu kriterin tek firmayı işaret etmediği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
İlanın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlığı altında “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:
4.1.1.3. İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belge;
1- TS 12866 Peyzaj Mimarlığı-Bakım Onarım Hizmetleri
2- TS 12868 Peyzaj Mimarlığı-Uygulama Hizmetleri” düzenlemesi,
“Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlığı altında “4.3.1. İş deneyim belgeleri:
Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler.
4.3.2. Kalite ve Çevre Yönetim sistem belgeleri:
1- ISO 9001:2008 Kalite yönetim sistem belgesini
2- ISO 14001:2004 Çevre yönetim sistem belgesini
3- En az 150.000 m2 lik fidan üretim alanına sahip olduklarını tevsik eden belgeleri ibraz etmeleri zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Aynı düzenlemelere İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlığı altında yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede istekliler tarafından yeterlik belgesi olarak istenilen kalite ve çevre yönetim sistem belgelerinin ihale konusu iş ile ilgili belgeler olup olmadığı yönünden yapılan inceleme neticesinde,
TS 12866 Peyzaj mimarlığı bakım onarım hizmetleri belgesinin, peyzaj mimarlığı proje ve uygulama hizmetleri kapsamında ortaya çıkan ve önceden var olan bitkisel alanların bakım işleri ile, bu alanlarda mevcut tüm bitkilerin korunması, gerektiğinde yenilenmesi, mevcut çim alanların ve çiçek parterlerinin her türlü bakım ve onarım hizmetleri ile yapısal unsurların bakım ve onarımların genel kurallarını kapsadığı,
TS 12868 Peyzaj mimarlığı uygulama hizmetleri belgesinin, peyzaj mimarlığı uygulama hizmetlerinin arazi üzerinde yapılacak düzenlemeleri ve çalışmaları için gerekli malzeme standartlarını, işçiliğin kalitesi ve yapılacak işlerin teknik yöntemleri ile yeşil alan düzenleme ve bununla ilgili toprak kültürü, kazı dolgu ve hortikültürel işlerin dışına daha ekonomik yöntem ve malzemelerle, bitkisel dikimler yapılarak ağaçlık, koruluk, rüzgâr perdesi tesisi, kumsal stabilizasyonu (kumul tespiti) kara yolları bitkilendirilmesi, peyzaj onarımı vb. hususlarını kapsadığı,
ISO 9001:2008 Kalite yönetim sistem belgesinin, uluslararası standardizasyon örgütünün (International Organization for Standardizasyon) oluşturduğu bir kalite yönetim standardı olduğu, ISO 9001 belgesi ise ilgili kuruluşun ürün veya hizmetlerinin uluslararası kabul görmüş bir yönetim sistemine uygun olarak sevk ve idare edilen bir yönetim anlayışının sonucunda ortaya konduğu ve dolayısı ile kuruluşun ürün ve hizmet kalitesinin sürekliliğinin sağlanabileceğinin bir güvencesinin belirlendiği, ISO 9001 belgesinin etkin bir kalite yönetim sistemini tanımlayan bir standart olduğu, kuruluş bu standardın şartlarını sağladığında ISO 9001 belgesini alabildiği, belgenin kuruluşun ürün ve hizmetlerinin uluslararası kabul görmüş bir standarda uygun olarak üretildiğini gösterdiği,
ISO 14001:2004 Çevre yönetim sistem belgesinin, ürünün hammaddeden başlayarak müşteriye sunulmasına kadar olan süreçte çevresel faktörlerin belirlenmesi ve bu faktörlerin gerekli önlemler ile kontrol altına alınarak çevreye verilen zararın en aza indirilmesi için kılavuzluk yapan bir standart olduğu, ISO 14001’in işletmelerin çevreye verdikleri veya verebilecekleri zararların sistematik bir şekilde azaltılması, mümkün olduğu durumlarda ortadan kaldırılması için geliştirilen bir yönetim sistemi olduğu belirlenmiştir.
Türk Standartları Enstitüsüne ait internet sitesinden TSE belgeli firmalar ekranı üzerinde yapılan sorgulama sonucunda, istenilen kalite belgelerine sahip firma sayısının idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta belirttiği gibi 200’ün üzerinde olduğu, ayrıca istenilen kalite belgelerinin ihale konusu işin niteliği ve kapsamı itibarıyla istenilmesinde herhangi bir aykırılık bulunmadığı belirlenmiştir.
İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işin İstanbul geneli 3 adet derenin ıslahları ile birlikte toplam 350.000 m² alanda peyzajlarının yapılması,12.000 m² alanda memba alanlarının peyzajlarının yapılması, baraj önlerinde toplam 500.000 m² alanda sulak alanların tesis edilmesi, Büyükçekmece Havzasında 120.000 m² proje alanında mesire alanı tesis edilmesi, havza alanlarına toplam 56.000 adet ağaç dikilmesi işi olduğu, işin süresinin yer tesliminden itibaren 1095 (bin doksan beş) takvim günü olduğu tespit edilmiştir. İhaleye ilişkin ihale dokümanı incelendiğinde Teknik Şartnamelerden ihale konusu işin kapsamında peyzaj ve ağaçlandırma, dere ıslahı işlerinin projenin ana konusu olduğu, projenin diğer kalemlerini oluşturan inşaat, elektrik ve mekanik imalatlarının dere ıslahı ve peyzaj işlerinin yapılması için gerçekleştirilmesi gereken altyapı ve imalatlar olduğu anlaşılmıştır. Peyzaj işleri için temin edilen bitkilerin dikilmesinin hava şartları değişikliği nedeniyle 6 ay fidanlıkta tutulup bakımları yapıldıktan sonra dikileceği, ayrıca kamulaştırma çalışmaları sırasında mevcut fidanlık alanlarından sökülen fidanların sökülerek fidanlık şartlarında bakımının yapılacağı, daha sonra bu fidanların dikiminin sağlanacağı, fidanların dikimi ve peyzaj işlerinin farklı bir bilgi ve deneyim gerektirdiği belirlenmiştir. İdarenin bu konuda yaptığı düzenleme ile faaliyet alanı bu konuda ihtisaslaşmış istekli profili ile ihale konusu işi gerçekleştirmek istediği, bu konuda idarenin yaptığı düzenlemenin ihtiyacın uygun şartlarda ve koşullarda sağlanmasına yönelik bir düzenleme olduğu göz önüne alındığında, başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, söz konusu ihaleye ilişkin dokümanlar incelendiğinde ihaleye ait projelerin “6. Projeler.rar” isimli dosyada olduğu ve projelerin EKAP sistemine kayıt edildiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
İhale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’nci maddesinde “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.
8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
EKAP üzerinden yapılan incelemede söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanının EKAP'a yüklendiği, yüklenen doküman içerisinde “6.Projeler” isimli klasör altında, Mesire alanı, Üsküdar su deposu, Büyükgöl Sulak Alan, Paşaköy Sulak Alan, Gaziosmanpaşa Su Deposu, Sefaköy Terfi Merkezi, Bolluca Deresi, Palamut Dere, Ayazma Deresi, Candere, Vakıfsu Arazileri, Çekmeköy Deresi, Hacet Deresi klasörlerinin bulunduğu, işin niteliği itibarıyla işin ön/kesin proje hazırlanarak ihale edilmesinin mevzuata göre uygun olduğu, bu klasörlerin altında da autocad programı kullanılarak hazırlanmış projelerin ve dwg dosyalarının, ayrıca bazı fotoğraf dosyalarının (.jpg) bulunduğu belirlenmiştir.
Yukarıda yapılan tespitler neticesinde, söz konusu ihalede projelerin hazırlanmadan ihaleye çıkıldığı yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, fiyat farkı formülünde fiyat farkı katsayılarının toplamı 1,00 olacak şekilde belirtilmiş olduğu ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazetenin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.
45.3.2.Tanımlar
Bu Esaslarda geçen;
a) Anahtar teslimi götürü bedel: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas toplam bedeli,
b) Birim fiyat: Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas fiyatı,
c) Gün: Takvim gününü,
ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,
d) İdare: 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,
e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,
f) İş: 4734 sayılı Kanun kapsamındaki her türlü yapım işini,
g) İş grubu: Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, ara veya kesin ödemelere ilişkin iş kalemleri toplamından oluşan ve işin ilerleme yüzdelerini gösteren ödemeye esas iş kalemlerini,
ğ) İş kalemi: Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas kalemleri,
h) Sözleşme: Birim fiyat, anahtar teslimi götürü bedel veya karma teklif almak suretiyle Türk parası cinsinden idare ile yüklenici arasında imzalanan yazılı anlaşmayı,
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
j) Yıl: Takvim yılını,
ifade eder.
45.3.3. Fiyat Farkı Hesabı
(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
Pn = [a(İn/İo) + b1(Çn/Ço) + b2(Dn/Do) + b3(Yn/Yo) + b4(Kn/Ko) + b5(Gn/Go) +c(Mn/Mo)]
2) Formülde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
c) B: 0,90 sabit katsayısını,
ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ifade eder.
(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.
(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)den;
a) İo, İn: İşçilik için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksi Harcama Gruplarına Göre Endeks Sayıları Tablosunun Genel sütunundaki sayıyı,
b) Ço, Çn: Metalik olmayan mineral ürünleri için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 26 numaralı Metalik Olmayan Diğer Mineral Ürünleri sütunundaki sayıyı,
c) Do, Dn: Demir ve çelik ürünleri için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 272 Borular sütunundaki sayıyı,
ç) Yo, Yn: Katı ve sıvı yakıtlar için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 232 numaralı Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri sütunundaki sayıyı,
d) Ko, Kn: Ağaç ve mantar ürünleri için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 201 numaralı Kereste-Biçilmiş, Planyalanmış veya Emprenye Edilmiş sütunundaki sayıyı,
e) Go, Gn: İhale konusu yapım işi kapsamında yer alan diğer malzemeler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,
f) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 29 numaralı Makine ve Teçhizat b.y.s" sütunundaki sayıyı,
ifade eder.
(5) Yukarıdaki sayılardan Go ve Gn için idarece; Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yılı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosundan alt sektörler itibarıyla işin niteliği ve gereklerine uygun olan sütun veya sütunlar tespit edilerek hangi sütun veya sütunlardaki sayı veya sayıların kullanılacağının ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları veya yapmamaları durumlarda ise Go ve Gn endeksleri için Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayılar esas alınır.
(6) İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenmiş;
Bu Sözleşme kapsamında kullanılacak olan sabit katsayılar için İdaremiz tarafından belirlenen ağırlık oranları aşağıda verilmektedir:
İşçilik Ağırlık Oranı (a) = 0,45
Metalik Olmayan Diğer Mineral Ürünlerin Ağırlık Oranı (b1) = 0
Demir ve Çelik Ürünlerin Ağırlık Oranı (b2) = 0
Katı veya sıvı yakıtların Ağırlık Oranı (b3) = 0,25
Ağaç ve Mantar Ürünlerin Ağılık Oranı (b4) = 0
Diğer Malzemeler Ağırlık Oranı (b5) = 0,20
Makine ve ekipmana ait Amortismanın Ağırlık Oranı (c)= 0,10
TOPLAM=1,00
(7) İşin nitelik ve kapsamına göre imalatta kullanılacak malzemelerin niteliği ile iş programına göre malzemenin kullanılacağı safha dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3, b 4 ve b5 değerleri için imalatın farklı aşamalarında uygulanmak üzere farklı endeksler belirlenebileceği gibi, bu değerlerin her biri için yukarıda sayılanlar arasından aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Ağırlık oranını gösteren sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamı kullanılarak, yapım işinin farklı bölümleri/aşamaları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde farklı fiyat farkı katsayıları belirlenebilir.
(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayı, esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
45.3.4. Uygulama esasları
(1) Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
(2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.
(3) Bu Esasların uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek ya da kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.
(4) Bedeli yabancı para birimi cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak suretiyle yabancı para birimi karşılığı Türk parası ile ödenen işler için bu Esaslar uygulanmaz. Türk parası ile yabancı para birimi üzerinden ayrı ayrı olmak üzere toplam bedel üzerinden sözleşme yapılması halinde sözleşmenin Türk parası üzerinden ödeme yapılan kısmı için fiyat farkı hesaplanacağı öngörülebilir.
(5) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı farklı yapım teknikleri, makine, ekipman ve malzeme ile işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi ve benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.
(6) Avans ödenen işlerde, hakedişten mahsup edilen avans tutarı, formüldeki (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesaplanır. Fiyat farkı katsayısının (Pn) birden küçük olması halinde, (An) tutarından avans miktarı düşülmez.
(7) Karma sözleşmelerde, işin anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyatlı bölümleri için ayrı ayrı fiyat farkı hesaplanır.
(8) Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.
(9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
(10) Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile cezalı çalışılan süredeki (Pn) değerinden düşük olanı esas alınır.
(11) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde hakedişlerden kesilerek tutulan kısım ile birim fiyatlı işlerde tamamlanmakla birlikte kesin hesabı idareye verilmemiş işlerde hakedişe dahil edilmeyen kısım için, ilgili hakedişin fiyat farkının hesaplanmasında, bu kısımlara ilişkin tutarlar da dikkate alınır.
(12) Akaryakıt girdisinin nevine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.
45.3.5. İş programı ve ödenek dilimi
(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
45.3.6. İhzarat uygulaması
(1) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebilir. Ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu malzemeler, iş programında yer alan iş kalemleri için ve o işlere yetecek miktarda ihzar edilir. İş programında öngörülen miktardan fazla ihzar edilmiş malzemelerin fazla kısmına ihzarat bedeli ödenmez.
(2) Yukarıda belirtilen şartlara uygun olarak ihzar edilen malzemeler için fiyat farkı hesabı yapılır.
(3) Birim fiyatlı işlerde iş programına uygun olarak ihzar edilen malzeme için ihzaratın yapıldığı ay, uygulama ayı kabul edilerek fiyat farkı hesaplanır.
45.3.7. Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler
(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
45.3.8. Endeks veya fiyat belirlenmeyen yapım işlerinde fiyat farkı
(1) İdare tarafından ihale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemeleri bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde görüldüğü üzere fiyat farkı formülünde fiyat farkı katsayılarının toplamı 1,00 olacak şekilde idarece belirtilmiş olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesi ile işin yürütülmesi sırasında kullanılması öngörülen araçlara ilişkin olarak kendi malı olma şartı getirilmediği, araçların en az 2008 model (en çok 10 yaşında) olması gerektiğinin belirtildiği, şikâyetçi firmanın aksine en az 2008 model olma şartının getirilmesinin araçların kiralama gibi farklı yöntemlerle sağlanabilme imkanının sağlanması yanında kendi bünyesinde daha yüksek model araçlar bulunan isteklilerin de katılımına imkan sağlamak olduğu, anılan düzenleme ile tüm isteklilerin eşit derecede yükümlülük altına konulduğu, ayrıca idarenin işin aksaması ihtimaline karşı ihale konusu işin yapılmasında kullanacağı araçları asgari ölçüde model şartı koymasındaki amacın verimliliği sağlamak olduğu, bu konuda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde “23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.
Sıra No
Araç İsmi
Özelliği
Adet
1
Kamyonet
En az 2008 model
5
2
Damperli kamyon
En az 2008 model
10
3
Büyük ekskavatör
4m3 kepçe kapasiteli
3
4
Silindir
Dizel motorlu
1
5
Kırıcı ve delici
7
6
Asfalt kesme makinesi
2
7
Jeneratör
1 kW
7
8
İşçi servis aracı
En az 2008 model
3
9
Arazöz
En az 2008 model
2
10
Dalgıç pompa
5
” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan düzenleme ve İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı dikkate alındığında, belirtilen araçların ihale aşamasında yeterlik kriteri olarak istenmediği, idarenin Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde yaptığı düzenleme ile işin yürütülmesi sırasında kullanılması öngörülen araçlara ilişkin olarak kendi malı olma şartı getirmediği, araçların en az 2008 model (en çok 10 yaşında) olması gerektiğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısında yapılan düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin bir husus olduğu ve isteklilerin teklif vermelerine engel bir durum bulunmadığı belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, başvuru sahibinin belirttiği hususlara ilişkin olarak, Sözleşme Tasarısı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25.2’nci maddesi, “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26.1’inci maddesi ve “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27.1’inci maddesinin yürürlükteki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme maddeleri ve dip notlarına uygun şekilde hazırlandığı, yapım işlerinde iddia edildiği gibi ceza uygulamasının bulunmadığı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş ) oranında gecikme cezası uygulanır.
25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.
25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.
25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27’nci maddesinde ise “27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan ihale dokümanı düzenlemeleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, idarenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25.2’nci maddesi, “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26.1’inci maddesi ve “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27.1’inci maddesinin yürürlükteki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme maddeleri ve dip notlarına uygun şekilde hazırlandığı belirlenmiştir.
Başvuru dilekçesinde belirtilen, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı uygulaması ile, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda öngörülen ceza uygulamasına ilişkin düzenlemeler, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin dipnot bilgisinde yer almakta olup, hizmet alımı ihaleleri için Sözleşme Tasarısında düzenlemesi gereken hususlardır. Şikâyete konu ihalenin yapım işi ihalesi olması nedeniyle bu konuda idarenin Sözleşme Tasarısı’nda düzenleme yapmamış olmasının mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, başvuru dilekçesinde atıf yapılan ve emsal karar olarak gösterilen Ankara 18. İdare Mahkemesinin 26.09.2017 tarihli ve E:2017/2593, K:2017/2450 sayılı kararın da hizmet alımı ihalesine ilişkin bir karar olduğu anlaşıldığından, bu şikâyete konu yapım ihalesi için emsal niteliği taşımadığı belirlenmiştir.
Açıklanan nedenlerle, bu iddia da yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy