(4734 S. K. m. 38, 54, 56, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6)
Toplantı No : 2017/002
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 04.01.2017
Karar No : 2017/UY.III-66
BAŞVURU SAHİBİ: Mh Taahhüt İnşaat A.Ş.,
Aziziye Mah. Şair Nedim Sok. No: 21/2 A. Ayrancı Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE: Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü,
Fabrikalar Mah. Gazi Bulvarı 07090 Kepez/ANTALYA
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2016/311792 İhale Kayıt Numaralı “Elmalı - Finike Yolunun Km:0+000 - 49+000 Kesiminde Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İnşaatı İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elmalı - Finike Yolunun Km:0+000 - 49+000 Kesiminde Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İnşaatı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Mh Taahhüt İnşaat A.Ş.nin 18.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2016 tarih ve 68355 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/2919 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdare tarafından sınır değerin hatalı belirlendiği, bu nedenle ihalenin kendileri üzerinde kalmadığı, Ant İnş. Made. San. A.Ş. nin yurtdışından alınmış ve ihale kapsamında sunulmuş olan iş deneyim belgesinin Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli ve E:2014/1641, K:2014/1289 sayılı kararıyla mevzuata uygun olduğuna karar verildiği, bu nedenle Ant. İnş Mad. San. A.Ş. nin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilmesi gerektiği,
2) Ohitan İnş Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin cirosunun yetersiz olduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3) ATZ İnş San ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Deriner Barajı Hes İnşaatına ilişkin iş deneyim belgesinin A/V. Grup işler kapsamında olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iş deneyim belgesine konu iş kapsamında Artvin-Şavşat Devlet Yolu ve bağlantı yollarının da yapıldığı, belgenin adından yola çıkılarak isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi istekli tarafından 18.11.2016 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunda da Ant İnş Mad. San. A.Ş. nin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğunun belirtildiği, idare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta “…iş deneyim belgesinin mahkeme kararıyla uygunluğu ispatlandığından Ant İnş Mad. San. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınması ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği tespit edilmiştir.” denilerek düzeltici işlem kararı verilmesi yönünde karar aldığı, başvuru sahibinin Kurumumuza itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu 08.12.2016 tarihinden sonraki gün olan 09.12.2016 tarihinde, idare tarafından Ant İnş Mad. San. A.Ş. nin teklifinin geçerli olarak kabul edildiği ikinci komisyon kararını isteklilere tebliğ ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin ikinci iddiasına idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmemiştir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiasında “Ohitan İnş Müh. San. ve Tic. A.Ş.nin cirosunun yetersiz olduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” ifadelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilân ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;
a) İlâna yönelik başvurularda ilk ilân tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.” hükümlerine,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının itirazen şikâyete konu edilebilmesi için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu ettiği söz konusu iddianın idareye yapılan başvurudaki iddialar arasında yer almadığı görülmüş olup anılan iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.
İhale komisyonu kararının incelendiğinde, başvuru sahibi istekli olan Mh Taah. İnş. A.Ş. nin teklifinin sınır değerin altında olduğu ve bu gerekçeyle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ancak anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı ve bu gerekçeyle teklifinin reddedildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’nci maddesinde, aşırı düşük teklif sorgulamasına karşın yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla teklifi aşırı düşük olan ve sorgulamaya tabi tutulan bir isteklinin açıklama sunmamasının sonucu, kesin bir şekilde teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıdır. Buna göre başvuru sahibi istekli açıklamada bulunmayarak, katıldığı ihalede teklifinin değerlendirme dışı kalacağı sonucuyla karşılaşacağını bilmekte olup, açıklamasını sunmayarak ihalenin kendisi üzerinde bırakılmasına yönelik hakkını veya menfaatini bu aşamada kaybettiği anlaşılmaktadır. Nitekim incelenen ihalede başvuru sahibinin teklifi açıklama sunmadığından değerlendirme dışı bırakılmışken ihale komisyonu kararı üzerine bu kez diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması veyahut değerlendirme dışı bırakılması yoluyla sınır değerin değişmesi suretiyle kendi fiiliyle değerlendirme dışı kalan teklifinin tekrar geçerli kabul edilmesi amacıyla iddialarını başvurusu kapsamında ileri sürmektedir.
Anılan Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, aynı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükmü yer almakta olup, bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunmasının yanı sıra, başvuru sahibinin, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması ön koşulunun mevcut olması gerekmektedir. İncelenen ihalede başvuru sahibinin teklifi, açıklama sunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra, diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olmadığını öğrenmiş olmasının başvuru sahibi açısından yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmadığı anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiği ve idarenin bu yöndeki işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması nedeniyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca üçüncü iddiaya ilişkin olarak başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiğinden ve idarenin bu yöndeki işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığından ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği üçüncü iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ile 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyetin ön şartı olduğunu ortaya koymaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.
(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.
Yapım ihalelerinde sınır değerin geçerli teklifler üzerinden hesaplandığı, geçersiz tekliflerin ise sınır değer hesabına katılmadığı, hangi isteklilerin değerlendirme dışı bırakıldığı, hangi isteklilerin geçerli teklif sayıldığı ancak kesinleşen ihale kararının tebliği ile öğrenildiği, dolayısıyla kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine geçersiz bazı tekliflerin geçerli, geçerli bazı tekliflerin ise geçersiz hale gelmesi halinde sınır değerin değişeceği, sınır değerin değişmesinin ihalenin sonucunu etkileyeceği, sınır değerin üzerinde bir teklif sahibi olmanın, sınır değerin altında kalıp aşırı düşük teklif açıklaması yapmaktan, aşırı düşük teklif açıklaması yapmanın zorluğu karşısında isteklilerin daha menfaatine olduğu, sınır değerin değişmesi nedeniyle ihalenin sonucunun değişecek olması hususunun yeni bir hukuki durum oluşturduğu, ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması yapma zorunluluğu olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasının yapılmasında isteklilerin zorlandığı da dikkate alındığında, açıklama yapmayan bir isteklinin kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine geçerli ve geçersiz tekliflerde değişiklik olması halinde teklif fiyatının sınır değerin üzerinde kalıp, aşırı düşük teklif açıklaması yapmadan ihalenin üzerinde kalmasını istemesinde hakkı ve menfaati olduğunu söylemenin önünde hukuki hiçbir engel bulunmadığı,
Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayan bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, 4734 sayılı Kanunun 38’nci maddesi gereğince teklifinin reddedildiği ve geçerli bir teklif olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayarak teklifi reddedilen bir isteklinin açıklama sunmayarak ihalenin kendi üzerinde bırakılmasına yönelik hakkını veya menfaatini bu aşamada kaybettiğini söylemenin yukarıda anlatılanlar doğrultusunda sınır değerin değişmesi, bu değişikliğin ihalenin sonucunu etkilemesi ve bu hususun yeni bir hukuki durum olması karşısında mevzuata uygun olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayarak teklifinin reddedilmesine neden olan bir isteklinin, kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine sınır değerin değişmesi suretiyle teklifi reddedilmeyen bir istekli haline gelmesini istemesinde hiçbir hukuki engel bulunmadığı gibi böyle bir talepte bulunan isteklilerin hukuken korunması gereken hak ve menfaatleri olduğu, bu hususları engelleyen hiçbir mevzuat hükmü bulunmadığı,
Sınır değerin üzerindeki bir isteklinin sınır değeri değiştirmek amacıyla yaptığı bir başvuruda nasıl ehliyeti, menfaati ve hakkı varsa, sınır değerin altında olup aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan bir isteklinin sırf açıklama sunmadığı için sınır değer değişikliği amacıyla yaptığı bir başvuruda ehliyeti, menfaati ve hakkı olmadığının söylenemeyeceği çok açıktır.
Başvuru sahibinin iddialarının Ant İnş Made. San. A.Ş. ile ATZ İnş San ve Tic. A.Ş.nin tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bıkılması işleminin yerinde olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiaları ve eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda bazı isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılabileceğinden, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan bazı isteklilerin teklifleri ise değerlendirmeye alınabileceğinden ihalede sınır değerin veya tekliflerin sıralamasının değişebileceği, sınır değerin değişmesi halinde başvuru sahibi dahil bazı isteklilerin teklifinin sınır değerin üzerinde kalabileceği ve bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenemeyeceği sonucunun doğabileceği, dolayısıyla kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra geçersiz bazı tekliflerin geçerli, geçerli bazı tekliflerin geçersiz olma hali ihale sonucunu doğrudan etkileyebileceğinden başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesinin gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin üçüncü iddiası kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy