(4734 S. K. m. 54, 55, 65) (4735 S. K. m. 20) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 10, 14) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 4)

Toplantı No: 2021/003

Gündem No: 11

Karar Tarihi: 20.01.2021

Karar No: 2021/UH.II-133

BAŞVURU SAHİBİ:

Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/627684 İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 14.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2020 tarih ve 58948 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2141 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.5. Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesinin yer aldığı, anılan Şartname’nin 25.5’inci maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtilmesi gerekirken söz konusu maddenin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırı şekilde yapılmış olduğu, sözleşmenin feshi ile ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3) 07.12.2020 tarihinde yaptıkları şikâyet başvurularının idarece ihale tarihi olan 14.12.2020 önce sonuçlandırılması gerekirken 16.12.2020 tarihinde sonuçlandırıldığı, bu durum nedeniyle ihaleye teklif veremedikleri, söz konusu durumun Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderlerin düzenlendiği 78.11’inci maddesinde “İsteklilerin tekliflerini ilgili mevzuatına göre idari şartnamede belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranını dikkate alarak hazırlamaları gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.5. Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesine ilişkin 35 numaralı dipnotta “Hizmet alımı ihalelerinde ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı maddede belirtilecektir. Mal alımı ve yapım işi ihalelerinde “25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu göz önünde bulundurulduğunda “Öğle Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi İle Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” olan incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden kısa vadeli sigorta kolları prim oranının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde belirlenmesi ve bu orana idari şartnamede yer verilmesi gerektiği anlaşılmış olup incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı göz önünde bulundurulduğunda idarece İdari Şartname’de kısa vadeli sigorta kolları prim oranına yer verilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Aynı Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir...” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

- Aşağıda maddeler halinde belirtilen durumlarında hiçbir ihtara gerek duyulmaksızın belirtilen yaptırımlar uygulanır, belirtilen para cezaları Yüklenicinin hak edişinden kesilir. Aynı kusur tekrarlandığı takdirde para cezaları %50 oranında arttırılarak uygulanır.

- Muayene komisyonu tarafından herhangi bir nedenle mönüdeki yemekler şartnamelerimize uygun olmaması halinde ve iadesi yapılırsa Yüklenici ye o günkü yemeklerin bedeli ödenmeyeceği gibi başka firmalardan İdarenin alacağı yemeklerin bedeli Yüklenici tarafından ödenecektir. Ayrıca 4.000,00TL para cezası uygulanacaktır.

- Eksik gramajlı yemekler servis edilmesi halinde 1.300,00TL para cezası uygulanacaktır.

- Şartnameye uygun gıda malzemesi getirilmemesi ve muayene komisyonunun onayı olmadan getirilen malzemenin kullanılması halinde 2.000,00TL para cezası uygulanacaktır.

- Mutfakta artan yemeklerin ve yemekler içindeki malzemelerin yeniden yemek yapımında kullanılması halinde 4.500,00TL para cezası uygulanacaktır.

- Aşağıda maddeler halinde belirtilen durumlarda konu yazılı olarak yükleniciye bildirilir. Bu kusurlar belirtilen süre içinde giderilmezse veya tekrar ederse, ikinci bir ihtar yazısına gerek duyulmaksızın belirtilen yaptırımlar uygulanır, belirtilen para cezaları Yüklenicinin hak edişinden kesilir. Aynı kusur tekrarlandığı takdirde para cezaları %50 oranında arttırılarak uygulanır.

- İdare tarafından belirlenen yemek saatlerinde meydana gelecek 10 dakikayı aşan gecikmelerde 1.500,00TL ceza uygulanır.

- Günlük belirlenen yemek sayısından daha az sayıda yemek üretilmesi nedeniyle, günün mönüsündeki yemeklerden herhangi biri servise yetmediğinde yerine alternatif konulsa bile 3.500,00TL para cezası uygulanacaktır.

- Yüklenicinin kullandığı çalışma alanlarının her biri için(cam, yer vb.) ve araç-gereç temizliğinin yetersizliği halinde 1000,00TL para cezası uygulanacaktır.

- Kullanılan araç ve gereçlerin bozukluğu veya eksikliğinin tespitinde 2.500,00TL para cezası uygulanır.

- İş kanununun ve işçi sağlığı tüzüğü hükümlerine göre çalışan elemanların periyodik sağlık, kontrollerinin yapılmadığı tespit edildiğinde her bir eleman için 130,00TL para cezası uygulanır.

- Hizmet esnasında Yüklenici elemanlarınca verilen her türlü zarar Yüklenici tarafından hemen aynısı olacak şekilde karşılanır. Aksi halde piyasadan temin edilecek ve bedeli Yükleniciye ödettirilecektir.

- Yüklenici, çalışanlarının imza çizelgelerini sabah ve akşam olmak üzere günlük tutup idareye sunmak zorundadır. Yüklenici nedensiz işe gelmeyen ya da istifa eden her bir personeli İdareye bildirmediği takdirde; her bir işçi için 130,00TL istihkakından kesilecektir.

- Yüklenici, şartname ve sözleşme hükümlerine riayetsizlik nedeniyle doğacak her türlü yaptırımı ve maddi giderleri karşılamayı peşinen kabul eder.

- Yukarıda (A) ve (B) bölümlerindeki maddelerde belirtilen durumlarda veya bu bölümlerde belirtilen şartname ve sözleşme hükümlerine riayetsizlik nedeniyle Yükleniciye 5 kez yaptırım/para cezası uygulandıktan sonra tekrar yaptırımı /para cezasını gerektiren bir kusur işlendiği zaman idare sözleşmeyi ihbarsız ve tek taraflı olarak feshederek, kesin teminatı irat olarak kaydedebileceği gibi; sözleşmeyi fesih etmeyerek bundan sonraki kusurlara da ceza uygulama yetkisine sahiptir. İş bu sözleşmenin bu sebep ve şekilde feshi halinde Yüklenici İdareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talep edemez.

- İhalenin bitiminde idare tarafından Yüklenici ye teslim edilen demirbaş makine araç ve gereçler eksiksiz, tam ve çalışır vaziyette teslim edilmediği takdirde, mutfak ve yemekhanelerde tamirat ve onarım gerektiren hasarlar olduğunda Yüklenicinin son istihkakı İdarece alıkonularak sözü edilen zararlar giderilerek onarımlar yapılacak ve maliyeti alıkonulan istihkaktan karşılanacaktır.

- Yüklenici idari, teknik şartname ve sözleşmemizin herhangi bir maddesinde belirtilen şartlardan bir veya birkaçını gerçekleştirmemesi durumda, diğer maddelerde bu konuyla ilgili herhangi bir cezai müeyyide yoksa, sözleşme bedelinin on binde beş oranında İdare ceza uygulayacaktır. Yüklenici bu tutarı Üniversitemiz Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı hesaplarına yatıracaktır. Belirtilen tutarı yatırmadığı taktirde hakedişinden kesilecektir. Bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak 3(üç) kez tekrar edilmesi halinde öngörülen ceza uygulanmakla birlikte protesto çekmeye gerek kalmaksızın İdare sözleşmeyi tek taraflı fesh edecektir.

- Yukarıda belirtilen haller dışında hiçbir mecburiyet yokken Yüklenicinin işi bırakması sebebiyle sözleşmenin feshi halinde genel hükümler uygulanır.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1,000000 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, hizmet alımlarına ilişkin sözleşme tasarısında, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde uygulanacak yaptırımların hizmetin sunulmasını aksatmayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, buna göre Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde bu yaptırımların düzenlendiği, anılan Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotun üçüncü fıkrasında, sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde idare tarafından belirlenecek orana ve asgari aykırılık sayısına ilgili maddede yer verileceği, yine idare tarafından belirlenen aykırılık sayısının aşılması durumunda, ceza ile birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ve son olarak varsa bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshine yol açabilecek ağır aykırılık hallerinin idare tarafından belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu işin özelliği gereği tekrar eden nitelikte olduğu tespit edilmiş olup, bu nedenle, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının bir parçası olan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 116.1.1’inci maddesinde ilişkin 26 numaralı dipnottaki işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlere özgü standart paragrafın kullanılarak düzenlenmediği görülse de anılan Sözleşme Tasarısı’nın devam eden 16.1.2’nci maddesi altında, işin tekrar eden kısımlarında ortaya çıkacak aykırılık hallerinin ve bu hallere ilişkin uygulanacak cezaların parasal tutarlarının açıkça düzenlendiği, bu anlamda ihtarsız olarak doğrudan ceza kesilecek haller ile bir kez tekrarlandıktan sonra ihtar üzerine ikinci kez vuku halinde ihtara gerek olmaksızın ceza kesilecek haller yönünden ikili bir ayrıma gidildiği, devamında her iki tür ihlal durumunun beşi aşması durumunda sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinin düzenlendiği, ayrıca İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın herhangi bir maddesinde belirtilen şartlardan bir veya birkaçının gerçekleştirilmemesi durumda, diğer maddelerde bu konuyla ilgili herhangi bir cezai müeyyide yoksa, sözleşme bedelinin on binde beşi oranında ceza uygulanacağı, bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) kez tekrar edilmesi halinde de yine sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir. Diğer yandan sözleşme feshini gerektirecek ağır aykırılık hallerine ilişkin olarak ise idarece bir belirleme yapılmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan tespitler doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yapılması gereken düzenlemenin farklılaştırılarak 16.1.2’nci maddesi altında yapıldığı, düzenlemelerin kapsam ve usul itibariyle Tip Sözleşme Tasarısı’nın ilgili 26 numaralı dipnotundaki talimatları içerdiği ve ağır aykırılık hallerine ilişkin olarak ise idarece bir belirleme yapılması zorunluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin sekizinci fıkrasında “İlana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasını engellemez.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemelerin yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ise ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, öte yandan idarenin belirtilen sürelerde karar alma ve cevap verme zorunluluğunun ise bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından 07.12.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihale tarihinin 14.12.2020 olduğu, şikâyet başvurusu üzerine idarece 15.12.2020 tarihinde karar alındığı, idarenin kararının başvuru sahibine EKAP üzerinden 16.12.2020 tarihinde gönderildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, yapılan şikâyet başvurusunun idarece zımnen veya alınacak bir gerekçeli karar ile reddedilmiş olmasının isteklinin ihaleye katılımına etki etmeyeceği, kaldı ki dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını da engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy