(4734 S. K. m. 10, 11, 17, 21, 40, 54, 58, 59) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliği m. 8) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 28)
Toplantı No: 2012/027
Gündem No: 21
Karar Tarihi: 14.05.2012
Karar No: 2012-UH.II-2064 
Şikayetçi: Vatoz Grup Temizlik Ve Gıda San.Ve Tic.A.Ş., Seyitnizam Mah. Demirciler Sitesi 10.Yol Aydaş İş Merkezi A-Blok 5.Kat No: 13 İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Zeytinburnu Belediye Başkanlığı, Kazlıçesme Mah. Abay Cad. No: 165 34020 İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 16.02.2012 / 6636
Başvuruya Konu İhale: 2011/180779 İhale Kayıt Numaralı "İlçe Dahilinde 63 Adet İbadethanenin Malzemeli Temizlik Hizmet Alım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 02.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(736).(0223)./2012-27Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
Zeytinburnu Belediye Başkanlığı tarafından 12.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İlçe Dahilinde 63 Adet İbadethanenin Malzemeli Temizlik Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Vatoz Grup Temizlik ve Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin 30.01.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.02.2012 tarih ve 6636 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.02.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin % 50 hissesine sahip ortağı hakkında Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde, ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, bu nedenle isteklinin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı,
2) İhalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasının yerinde olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İncelenen ihalenin, Zeytinburnu Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçe Dahilinde 63 adet İbadethanenin Malzemeli Temizlik Hizmet Alım İşi” olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,
Anılan Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
….
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Adı geçen Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” hükmü,
Aynı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde; “28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.
…
28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
…
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
…
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.
06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında;
“….
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.
…
Bu itibarla, yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce, hakkında kamu davası açılan kişilerin açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, ihale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine, sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerektiğine, sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.
….
Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;
1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine” karar verilmiştir.
Şikâyete konu ihalenin, Kuzey Sos. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı; 11.10.2006 tarih ve 6661 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi uyarınca şirketin % 50 hissesine sahip olan Erol Özbalçık’ın aynı zamanda şirket müdürü olarak yetkili kılındığı, http://www.ticaretsicil.gov.tr/giris.phpadresinde yapılan incelemede, anılan tüzel kişiye ait en son ticaret sicil gazetesinin 26.10.2010 tarihinde 7677 sayı ile yayımlandığı ve Erol Özbalçık’ın ortaklık oranında ve şirket müdürlüğü görevinde bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca istekli tarafından sunulan teklif dosyasında yer alan teklif mektubunda, Erol Özbalçık’ın imzasının bulunduğu görülmüştür.
Başvuru sahibinin, Erol Özbalçık hakkında ihalelere fesat karıştırmaktan kamu davası açılmış olduğu iddiası ile ilgili olarak Kurumun yasaklılık sorgulama modülünde yapılan incelemede, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davası açıldığı anlaşılmış, bunun üzerine Savcılığa, adı geçen gerçek kişi hakkında açılan kamu davasının açıldığı tarih, Erol Özbalçık’ın kamu davasının açıldığını hangi tarihte tebellüğ ettiği, Erol Özbalçık’a isnat edilen suç/suçların türü ve yargılamanın hangi aşamada olduğu sorulmuş, Savcılık’tan gelen cevapta, Erol Özbalçık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan Kadıköy 3 üncü Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, istenilen bilgilerin anılan mahkemeden temin edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir. Bu kez Kadıköy 3 üncü Ağır Ceza Mahkemesine yazı yazılarak yukarıda yer verilen sorular sorulmuş, mahkemeden gelen cevapta; Erol Özbalçık hakkındaki derdest davanın, ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili olduğu belirtilmiş, yazı ekinde iddianameye yer verilmiştir. Gelen cevapta, Erol Özbalçık hakkında kamu davasının hangi tarihte açıldığı ile Erol Özbalçık’ın kamu davası açıldığını hangi tarihte tebellüğ ettiği bilgileri bulunmadığından mahkemeden yeniden bilgi istenilmiş, gelen cevapta; “Sanık Erol Özbalçık ve …. Hakkında Kadıköy C. Başsavcılığınca 05.12.2011 tarihinde (iddianame hazırlanma tarihi) kamu davası açılıp 06.12.2011 tarihinde mahkememize tevzii edilmiş olup ve sanık Erol Özbalçık hakkında kamu davası açıldığına dair iddianame 22.12.2011 tarihinde sanık Erol Özbalçık vekili Av. Vural Şahin’e tebliğ edilmiştir.” denilmiştir.
İhale tarihi 12.12.2011 olan ihalede, Erol Özbalçık hakkında kamu davası açıldığı ve bu durumun 22.12.2011 tarihinde Erol Özbalçık’ın vekiline tebliğ edildiği anlaşıldığından, (Anılan kişi, 2012/DK.D-64 uyarınca, kamu davasının açıldığını tebellüğ ettiği tarihten itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacağından) yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesi uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Kuzey Sos. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasının yerinde olmadığı iddiasına, idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunda yer vermediği görülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, söz konusu hüküm uyarınca, başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda yer vermediği iddiası, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, başvurunun reddedilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy