(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/058
Gündem No: 13
Karar Tarihi: 01.10.2012
Karar No: 2012/UY.III-3815
Şikayetçi: Güney Yapı Ve Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti., İslice Mahallesi Şehit İbrahim Aydın Sokak Minareciler İşhanı No:2 Kat:4 D:404 UŞAK
İhaleyi Yapan Daire: Karatay Belediye Başkanlığı Plan ve Proje Müdürlüğü, Akçeşme Mah. Garaj Cad. No: 5 42020 KONYA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 17.09.2012 / 31588
Başvuruya Konu İhale: 2012/35144 İhale Kayıt Numaralı "Celaleddin Karatay Yüzme Havuzu İnşaatı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karatay Belediye Başkanlığı Plan ve Proje Müdürlüğü tarafından 16.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Celaleddin Karatay Yüzme Havuzu İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Güney Yapı ve Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalenin iptali işlemine karşı 17.09.2012 tarih ve 31588 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3482 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle idare tarafından alınan ihalenin iptali kararının gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı, 4.343.000 TL olan teklif bedellerinin idarece 5.513.198,90 TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetten 1.170.198,90 TL düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından iki kez ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmelerinin tekliflerinin makul olduğunu gösterdiği, idarece alınan ihalenin iptali kararının somut ve hukuki temellere dayanmayıp keyfi ve taraflı bir karar olduğu kanaatiyle Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak da mevzuata aykırı hareket edildiği, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Şikâyete konu ihale ile ilgili başvuru sahibi Güney Yapı ve Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ilk kez 01.06.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem niteliğindeki 11.06.2012 tarih ve 2012/UH.III-2437 sayılı Kurul kararı ile Alkım Müh. İnş. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Mehmet Serdar Kayhan ve Fidem İnş. Tic. A.Ş.nin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmesi ve aşırı düşük teklif sınır değerinin tekrar tespit edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir. Başvuru sahibi tarafından ikinci kez 27.07.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem niteliğindeki 17.08.2012 tarih ve 2012/UH.III-3368 sayılı Kurul kararı ile Necdet Fidan’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının uygulanmasına ilişkin olarak alınan 13.09.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Güney Yapı ve Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Mehmet Serdar Kayhan’ın ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmekle birlikte, ihale yetkilisince 14.09.2012 tarihinde “13.08.2012 tarih ve 28383 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.09.2012 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte ihaleye katılım şartı olan anahtar teknik personel istenilmesi, yürürlükten kaldırılmış olup, söz konusu ihalede beş istekli de yeni yürürlüğe giren yönetmeliğe göre elenmemiş olsaydı aşırı düşük teklif sınır değeri değişeceğinden, ihale daha düşük teklif veren istekli üzerinde kalacağından Belediyemizin zarara uğramaması ve Belediye kaynaklarının daha düzenli, verimli ve rantabl kullanılabilmesi için ihale şartlarının yeniden gözden geçirilerek ihale yapılıp yapılamayacağı hususunda karar verilmesi açısından mevcut ihalenin iptaline,” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.
13.08.2012 tarih ve 28383 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.09.2012 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’le yapım işleri ihalelerinde anahtar teknik personelin ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik kriteri olarak istenilmesine ilişkin hükümler kaldırılmakla birlikte, başlamış olan ihalelere ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne eklenen geçici 11’inci madde ile 01.09.2012 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelerin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hükmü getirilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
“İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin 5, 6 ve 7’nci fıkrasında ise “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri uyarınca, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.
Başvuru konusu ihaleye 12 isteklinin katıldığı, 5 isteklinin teklifinin ihaleye katılabilmek için gereken anahtar teknik personel kriterini sağlayamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan geçerli teklifler üzerinden sınır değerin 3.853.047,55 TL olarak belirlenmesi üzerine teklif fiyatı sınır değerin altında olan 3 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, bu isteklilerden ikisi açıklama vermediğinden, açıklama veren isteklinin ise açıklaması yeterli görülmediğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sonuç olarak 5.513.198,90 TL olan yaklaşık maliyetin altında teklifi geçerli bulunan 4 isteklinin bulunduğu, ihale komisyonu kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklifinin idarece 5.513.198,90 TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetten 1.170.198,90 TL düşük olduğu, bu itibarla incelenen ihalede rekabet koşullarının oluştuğu ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasına ilişkin Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinin ihlal edilmediğinin anlaşıldığı, ihale yetkilisinin anılan yönetmelik değişikliğinden bahisle “...söz konusu ihalede beş istekli de yeni yürürlüğe giren yönetmeliğe göre elenmemiş olsaydı aşırı düşük teklif sınır değeri değişeceğinden, ihale daha düşük teklif veren istekli üzerinde kalacağı...” gerekçesine ilişkin olarak, başvuru konusu ihalede anahtar teknik personele ilişkin yeterlik kriteri nedeniyle 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı kalmaması halinde geçerli teklif sayısındaki değişmeye bağlı olarak sınır değerin değişeceği, bu durumunda aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacak istekli sayısının da değişeceği, ancak sorgulamaya tabi tutulacak tüm isteklilerin açıklama verip vermeyeceği, tüm isteklilerce açıklama verilse dahi açıklamalarının yeterli görülüp görülmeyeceği önceden bilinmediğinden, anahtar teknik personel nedeniyle teklifi değerlendirme dışı kalan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının ihalenin daha düşük teklif sahibi üzerinde kalmasını garanti etmeyeceği, nitekim başvuru konusu ihaleye en düşük fiyat ile en düşük fiyatın üstündeki fiyatı teklif eden iki isteklinin teklifinin anahtar teknik personeline ilişkin kriteri sağlamalarına rağmen aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermemeleri nedeniyle değerlendirme dışı kaldıkları, bununla birlikte söz konusu yönetmelik değişikliğinin 01.09.2012 tarihinden sonra ilan edilen ihaleler için uygulanacağı, başvuru konusu ihalenin ise 22.03.2012 tarihinde ilan edildiği göz önüne alındığında, başvuru konusu ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre sonuçlandırılması gerektiğinden, ihalenin iptaline ilişkin gerekçenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 14.09.2012 tarihinde iptal edildiği ancak idarenin iptal işleminde tespit edilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle iptal işlemi 4734 sayılı Kanun’a uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “idare tarafından alınan ihalenin iptali kararının gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı, 4.343.000 TL olan teklif bedellerinin idarece 5.513.198,90 TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetten 1.170.198,90 TL düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından iki kez ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmelerinin tekliflerinin makul olduğunu gösterdiği, idarece alınan ihalenin iptali kararının somut ve hukuki temellere dayanmayıp keyfi ve taraflı bir karar olduğu kanaatiyle Kamu İhale Kanununun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak da mevzuata aykırı hareket edildiği, ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği” iddialarına yer vermiştir.
Kurul tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; “başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 14.09.2012 tarihinde iptal edildiği ancak, idarenin iptal işleminde tespit edilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle iptal işlemi 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline” karar verilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;
Güney Yapı ve Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ilk kez 01.06.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem niteliğindeki 11.06.2012 tarih ve 2012/UH.III-2437 sayılı Kurul kararı ile Alkım Müh. İnş. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Mehmet Serdar Kayhan ve Fidem İnş. Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmesi ve aşırı düşük teklif sınır değerinin tekrar tespit edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi istenilmiştir. Başvuru sahibi tarafından ikinci kez 27.07.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem niteliğindeki 17.08.2012 tarih ve 2012/UH.III-3368 sayılı Kurul kararı ile Necdet Fidan’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi istenilmiştir.
Anılan Kurul kararının uygulanmasına ilişkin olarak alınan 13.09.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Güney Yapı ve Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Mehmet Serdar Kayhan’ın ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği, ancak ihale yetkilisi tarafından 14.09.2012 tarihinde “13.08.2012 tarih ve 28383 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.09.2012 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte ihaleye katılım şartı olan anahtar teknik personel istenilmesi yürürlükten kaldırılmış olup, söz konusu ihalede beş istekli de yeni yürürlüğe giren yönetmeliğe göre elenmemiş olsaydı aşırı düşük teklif sınır değeri değişeceğinden, ihale daha düşük teklif veren istekli üzerinde kalacağından Belediyemizin zarara uğramaması ve Belediye kaynaklarının daha düzenli, verimli ve rantabl kullanılabilmesi için ihale şartlarının yeniden gözden geçirilerek ihale yapılıp yapılamayacağı hususunda karar verilmesi açısından mevcut ihalenin iptaline” gerekçesiyle, ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda sınır değerin 3.853.047,55 TL olarak belirlendiği, sınır değerin altında 1, sınır değerin üzerinde 4 olmak üzere toplam 5 istekliye ait teklifin, ihalede anahtar teknik personele ilişkin yeterlik kriterini sağlamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sınır değerin altında bulunan, 13.08.2012 tarih ve 28383 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.09.2012 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte ihaleye katılım şartı olan anahtar teknik personel istenilmesi yürürlükten kaldırılan bir düzenleme nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli, Evçağ İnş. Turz. Taş. Orm. Gıda Tek. Pet. Otom. Kuy. Bil. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen istekli olan Güney Yapı ve Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatları arasında toplam 633.000,00 TL fiyat farkının bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu tespit neticesinde idare tarafından yapılan ihalenin iptaline ilişkin işlemin;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmünde belirtilen ilkenin bu işlemde ön planda göz önünde bulundurulması açısından,
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Maliyesinin Temel İlkeleri” başlıklı 5 inci maddesinin (g) fıkrasında yer alan “Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik ve sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.” hükmü ve aynı Kanun’un “Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde yer alan “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır” şeklindeki ilke ve esasları doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesine istinaden “ihalenin iptal edilmesi” yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun, iptal gerekçesinin de yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihalede, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisince 14.09.2012 tarihinde iptal edilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin ihale yetkilisince iptal edilmesi yönünde gerçekleştirdiği idari işlemlerin uygun olduğu hususuna ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “İdarenin iptal kararının iptaline” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy