(4734 S. K. m. 5, 40, 54, 56, 65)
Toplantı No: 2008/079
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 15.12.2008
Karar No: 2008/UY.III-4999
Şikayetçi:
Atılım İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Vatan Cad. No:48 Bağbaşı/DENİZLİ
İhaleyi yapan idare:
Denizli İl Özel İdaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğü, İncilipınar Mahallesi Fevzi Çakmak Bulvarı No:234 DENİZLİ
Başvuru tarih ve sayısı:
31.10.2008 / 30391
Başvuruya konu ihale:
2008/115575 İhale Kayıt Numaralı “Denizli Tavas Pınarlar 1. Kısım Yağmurlama Sulama Tesisi Yapım İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.12.2008 tarih ve III.Y.45.57.0097/2008-80E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Denizli İl Özel İdaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 22.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Denizli Tavas Pınarlar 1. Kısım Yağmurlama Sulama Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Atılım İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.10.2008 tarih ve 30391 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye istekli olarak katıldıkları, en düşük teklifi Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin verdiği, kendi tekliflerinin en düşük ikinci teklif olduğu, idarece Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasının istenildiği, sözkonusu firmanın süresi içerisinde teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine kendi firmalarının en avantajlı birinci teklif konumuna geldiği, idarece ihalenin kendi firmaları üzerinde bırakıldığı, haklarında Kamu İhale Kurumu’ndan yasaksız teyidinin alındığı, sözleşme yapmayı beklerken idarenin 10.09.2008 tarih ve 2927 sayılı yazısı ile ihalenin iptal edildiğinin öğrenildiği, ihalenin iptal gerekçelerini yazılı olarak sordukları, gelen yazıda en düşük teklifi veren Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin her ne kadar yazılı açıklamada bulunmamışsa da idareye daha önce yaptığı işler nedeniyle bu işi yapabileceği kanaatinin oluştuğu, ihale ikinci teklife verilirse idarenin 182.374,90 YTL zarara uğrayacağının, kamu yararı gözetilerek ihalenin iptalinin uygun olduğu yönünde karara varıldığının bildirildiği, oysa geçersiz olan bir teklifin geçerli olan tekliflerle kıyaslanamayacağı, halen geçerli bir teklifmiş gibi değerlendirilemeyeceği, firmalarının mağdur edildiği, ihalenin iptaline ilişkin kararın iptaline karar verilerek ihalenin tekrar kendi firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Yapılan inceleme neticesinde; ihalede en düşük teklifi veren Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif sınır değeri olan 578.127,01 YTL’nin altında olduğu; bu sebeple idarece teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve 25.08.2008 tarih ve 2614 sayılı yazı ile teklifini belgelere dayalı olarak açıklamasının talep edildiği, ancak süresi içerisinde istekli tarafından herhangi bir açıklamada bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Bunun üzerine; 02.09.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin teklifinin süresi içinde teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin Atılım İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Sözkonusu ihale komisyon kararının ise ihale yetkilisi tarafından “… ihalede en avantajlı teklifi veren istekli her ne kadar savunma vermemişse de ihale dokümanının ekindeki analizler ve isteklinin daha önce idaremize teslim ettiği işler nedeniyle bu işi yapabileceği kanaati oluştuğundan ve komisyonun en düşük 2. teklifi veren istekliye ihale edilmesi durumunda idarenin KDV dahil 182.374,90 YTL daha fazla ödeme yapması gerekeceğinden kamu yararı gözetilerek; İdari Şartnamenin 35.1 maddesine istinaden bütün teklifler reddedilerek ihalenin iptal edilmesi ve en kısa zamanda yeni ihaleye çıkılması uygun görülmüştür” şeklindeki gerekçeyle onaylanmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; "… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır" hükmü bulunmaktadır.
İncelenen ihalede; ihale yetkilisince işin daha düşük bir bedelle yaptırılabileceği kanaati oluştuğundan, kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 09.09.2008 tarihinde iptal edildiği ve iptal işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede en düşük teklifi veren Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif sınır değerin altında bulunması sebebiyle idarece aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve 25.08.2008 tarih ve 2614 sayılı yazı ile 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesine göre teklifinde önemli gördüğü bileşenler ile ilgili olarak açıklama talep edildiği ancak; süresi içerisinde istekli tarafından herhangi bir açıklamada bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Bunun üzerinde; 02.09.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile Öz-Er İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin teklifinin süresi içerisinde açıklama yapmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin ise bir sonraki teklif sahibi olan Atılım İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ihale komisyonu tarafından karar verildiği anlaşılmıştır.
Sözkonusu ihale komisyon kararının ise ihale yetkilisi tarafından “… ihalede en avantajlı teklifi veren istekli her ne kadar savunma vermemişse de ihale dokümanının ekindeki analizler ve isteklinin daha önce idaremize teslim ettiği işler nedeniyle bu işi yapabileceği kanaati oluştuğundan ve komisyonun en düşük 2. teklifi veren istekliye ihale edilmesi durumunda idarenin KDV dahil 182.374,90-YTL daha fazla ödeme yapması gerekeceğinden kamu yararı gözetilerek; İdari Şartnamenin 35.1 maddesine istinaden bütün teklifler reddedilerek ihalenin iptal edilmesi ve en kısa zamanda yeni ihaleye çıkılması uygun görülmüştür” şeklindeki gerekçeyle onaylanmadığı ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 nci maddesinde;
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.”
Hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında ise; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi H.Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi a) Yapım İşleri İhalelerinde” başlığı altında;
“…4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, 38 inci maddesinde ise, aşırı düşük tekliflerin, ihale komisyonlarınca önce tespit edileceği, daha sonra ise bunlar hakkında yazılı açıklama isteneceği ve değerlendirme yapılacağı öngörülmüş iken, uygulamada ihale komisyonlarınca Kanunun öngördüğü aşırı düşük teklif tespit çalışması hiç yapılmayarak ihale doğrudan en düşük teklif sahibine bırakılmakta veya aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme çalışmaları komisyonlar tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılar hakkında yazılı açıklama istenmeden veyahut yazılı açıklama istenmiş olsa dahi, Kanunun öngördüğü, “Yapım yönteminin ekonomik olması”, “Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar” ile “Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü” hususlarında her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın ihalelerin sonuçlandırıldığı tespit edilmiştir.
Bu şekildeki uygulamaların önüne geçilebilmesi için aşırı düşük teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas alınacak bazı kıstasların getirilmesine gerek görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin son fıkrasında;
“Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.”
Düzenlemesi bulunmaktadır. Bununla birlikte, bazı idarelerin sadece Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca istenen ve isteklilerce teklifleri kapsamında sunulan belgelerin değerlendirilmesi yoluyla Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulaması yaptıkları görülmüştür.
Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca idarelerce istenen ve isteklilerce verilen bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarını nasıl hesapladıkları konusunda ihale komisyonunun bilgi sahibi olmasını temin için ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanmak amacıyla istenmektedir. Bu belgeler Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif sorgulamalarını, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 34 üncü maddesine göre bilgi ve belge istendiği durumlarda da ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan açıklamaların değerlendirilmesi gerekmektedir.”
Şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği; yapım işleri ihalelerinde teklifi teklif sınır değerinin altında kalan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve süresi içerisinde teklif açıklamasında bulunmayanların tekliflerinin reddedilmesi gerekmektedir.
İhale yetkilisi tarafından ise süresi içerisinde teklif açıklamasında bulunmayan ve bu sebeple değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklif değerinin, diğer geçerli tekliflerle mukayese edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda daha düşük teklif vermekle birlikte süresi içerisinde teklif açıklamasında bulunmayan istekli nedeniyle ihalenin iptali işleminin ihaleye teklif veren diğer isteklilerin ihalenin gerçekleşeceğine olan inançlarının ve idareye olan güvenlerinin zedelenmesi sonucunu doğurduğu gibi; geçersiz bir teklifle geçerli tekliflerin mukayese edilmek suretiyle ihalede eşit muamele ilkesinin de ihlâl edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; "… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır" hükmü bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 09.09.2008 tarihinde iptal edildiği, ancak idarenin iptal işleminin gerekçesine ilişkin tespit edilen aykırılıklar nedeniyle iptal işleminin 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığı, bu nedenle idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy