(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/048
Gündem No: 30
Karar Tarihi: 16.07.2014
Karar No: 2014-UY.II-2620
Şikayetçi: Şg Proje Müh.Müş.İnş.Taah.İth.San.Tic.Ltd.Şti.-Mekatronik İnş.Tur.Oto Tar.Müh.Gıda İth.İhr.San.Ve Tic.Ltd.Şti., TURGUT REİS CAD. NO:3/3 TANDOĞAN ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı-Toki, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 20.06.2014 / 19334
Başvuruya Konu İhale: 2014/24724 İhale Kayıt Numaralı "Niğde İli Bor İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 15.04.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Niğde İli Bor İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak ŞG Proje Müh. Müş. İnş. Taah. İth. San. Tic. Ltd. Şti.-Mekatronik İnş. Tur. Oto. Tar. Müh. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 29.05.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.06.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.06.2014 tarih ve 19334 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1961 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Kemal İnşaat Turizm Gıda Otomotiv Akaryakıt Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında kamu davası açıldığı ve ihaleye teklif veremeyeceği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde“28.2. 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanun’un 59’uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2’nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
…
28.2.3.4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
Ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun 09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-124 sayılı kararı ile “Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,
2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,
3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına” karar verildiği görülmüştür.
24/03/2011 tarihli ve 2011/DK.D-43 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda ise “… İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.
Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale :Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.
İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerektiği düşünülmektedir. İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanun’un 11’ inci maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği değerlendirilmektedir…” ifadelerine yer verilmiştir.
Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle söz konusu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonradan bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesine eklenen iddianame incelendiğinde, Kemal İnşaat Turizm Gıda Otomotiv Akaryakıt Tic. ve San. Ltd. Şti.nde muhasebeci olarak görev yapan Kürşat Kaveloğlu’nun adının yer aldığı görülmüştür.
Kemal İnşaat Turizm Gıda Otomotiv Akaryakıt Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerine göre ve www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada,
26.02.2002 tarihli ve 5493 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Haluk Çetintürk ve Osman Kirişçioğlu’nun şirket ortağı oldukları, her bir ortağın şirketteki payının %50’ye tekabül ettiği,
27.02.2002 tarihli ve 5494 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Haluk Çetintürk’ün şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olarak tayin edildiği,
1211.2007 tarihli ve 6934 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden, hisse devrinin yapıldığı, vaki hisse devirleri sonucunda şirket ortaklarının Yavuz Selim Seferoğlu ile Haluk Çetintürk olduğu, her bir ortağın şirketteki payının sırasıyla %51 ve %49’a tekabül ettiği,
23.10.2012 tarihli ve 8180 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Yavuz Selim Seferoğlu’nun tüm hissesini Haluk Çetintürk’e devrettiği, şirketin tek ortağının Haluk Çetintürk olduğu,
İddianamede adı geçen Kürşat Kaveloğlu’nun söz konusu şirkette ortak veya şirketi temsile yetkili kişi durumunda olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan Kamu İhale Kurumu tarafından haklarında kamu davası açılanlara ilişkin tutulan liste incelendiğinde Kemal İnşaat Turizm Gıda Otomotiv Akaryakıt Tic. ve San. Ltd. Şti. ile şirketin yukarıda belirtilen ortakları ve müdürü hakkında herhangi bir yasaklılık kaydı bulunmadığı da tespit edilmiştir.
Bu çerçevede Kemal İnşaat Turizm Gıda Otomotiv Akaryakıt Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihaleye katılmasında bir engel bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy