(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UM.III-137
BAŞVURU SAHİBİ: CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş.,
Hürriyet Mahallesi Dr. Cemil Bengü Caddesi No:1 Kağıthane/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE: Uygulama ve Araştırma Hastanesi Yükseköğretim Kurumları Çukurova Üniversitesi,
Ç.Ü. Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi 01130 Sarıçam/ADANA
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2016/245166 İhale Kayıt Numaralı “Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi” ihalesine ilişkin olarak CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. nin 18.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 05.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2016 tarih ve 66865 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/2848 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdarenin, 20.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin üzerlerine kalmasına karşı, ihaleye konu teklifin sehven aktif enerji bedeli üzerinden verildiği, tekliflerinin idarece belirlenen yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere kıyasla aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihale komisyon kararı verilerek ihalenin sonlandırılmasının mevzuata ve şartnameye aykırı olduğu belirtilerek, tekliflerinin aşırı düşük olması sebebiyle reddedilmesine karar verilmesi talebiyle şikayet başvurusunda bulundukları, idare tarafından şikayet başvurusunun reddedildiği, idarenin kararı üzerine, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulundukları, tekliflerinin ihale dışı bırakılmasına karar verilmesinin talep edildiği, söz konusu taleplerinin 12.10.2016 tarih ve 2016/UM.IV-2540 sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine, söz konusu kararının yürütmesinin durdurulması ile iptali talepli olarak Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 2016/4646 E. Sayılı dosyası üzerinden idari dava ikame edildiği, dava konusu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali talepli dava halihazırda derdest olduğu gibi yakın bir gelecekte kararın yürütmesinin durdurulmasına ilişkin karar verilmesinin ihtimal dahilinde olduğu,
İdarenin 13.10.2016 tarihli sözleşmeye davet yazısına ilişkin olarak şirketleri tarafından idareye sunulan 18.10.2016 tarih ve 10728 sayılı dilekçe ile durumun yeniden özetlendiği ve teklif fiyatının sehven aktif enerji bedeli üzerinden verildiği, teklif fiyatlarının idarece belirlenen yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere kıyasla aşırı düşük olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihale komisyon kararı verilmesinin mevzuata ve şartnameye aykırı olduğu belirtilerek, anılan nedenlerle sözleşme davetine icabet edilemeyeceğinin belirtildiği,
Sehven yapılan bir işlem sebebiyle ve idarenin gerek mevzuatın gerekse de ihale şartnamesinin hükümlerine aykırı olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapmaksızın ihale komisyon kararı oluşturması sebebiyle, şirketlerinin telafisi imkansız zararlarla karşı karşıya olduğunun aşikar olduğu,
2) Sundukları geçici teminat mektubunun idarece, dava sonucu beklenmeksizin gelir kaydedilmesi işleminin ise, şirketlerinin zararını artırmakta olduğundan hakkaniyete aykırı kabul edilmesi gerektiği,
Söz konusu işlemin mevzuata açıkça aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesi uyarınca şirketleri tarafından sunulan 300.000 TL’lik geçici teminatın asıl iradeleri olan 7.994.688,86 TL’lik teklife göre hazırlanmış olduğu, sehven verilen 5.218.249,08 TL’lik teklife göre verilmesi gereken teminatın 2 katı olduğu, sehven verilen 5.218.249,08 TL’lik teklifin %3’üne denk düşen 156.547,47 TL’yi aşan kısmın şirketlerine iade edilmesi gerekir iken 300.000 TL’lik geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, konu ile ilgili örnek yargı kararları olduğu,
18.11.2016 tarihli şikayet başvurularının idare tarafından zımni reddine yönelik kararının iptal edilerek kaldırılması ve düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle teminatlarının tamamı olan 300.000 TL’nin, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde ise teklifin %3’ünü aşan kısmı olan 143.452,53 TL’nin ödeme tarihi olan 10.11.2016 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte taraflarına iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 29.09.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.09.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 30.09.2016 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 07.10.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
Bahse konu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 12.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2540 sayılı kararında “…Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale başvuru sahibi olan Clk Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. üzerinde kaldığından, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle anılan isteklinin başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir…” gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği,
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 08.12.2016 tarihli E:2016/4646, K:2016/5270 sayılı kararı ile, “…Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri öngörüldüğünden, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde kalan gerçek ve tüzel kişilerin de, gerek 4734 sayılı Kanun gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde bulunduğu, ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bu tür durumlarda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklilerin gerçekten bir zarara ya da hak kaybına uğrayıp uğramadığının incelenip karar bağlanması gereklidir. Aksi halde, dava konusu olayda olduğu gibi, her ne suretle olursa olsun sehven yapılan ancak ağır sonuçlar doğuran hataların zararların ilgililerin üzerine yüklenilmesi gibi hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmayacak bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Bu durumda, aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Kanun’da açıkça ihale sürecindeki eylem ve işlemlerden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması durumunda aday, istekli veya istekli olabileceklere şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurabileceği düzenlendiği halde davalı idarece, davacının iddiaları hakkında işin esasına geçilerek bir karar verilmesi gerekirken, salt davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiğinden başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,
Anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul’un 28.12.2016 tarihli ve 2016/MK-561 sayılı kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 12.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2540 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine, …” karar verildiği anlaşılmıştır.
Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi Mal Alımı
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü:
1 Kalem Elektrik Enerjisi Mal Alımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Teslim edileceği yer: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Sarıçam/ADANA
d) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,
“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1.Firmalar tekliflerinde KDV hariç, salt aktif enerji bedeline ilave olarak tüm bedel, vergi, fon ve yasal paylar dahil olmak üzere teklif vereceklerdir. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, 5. Bölüm 36. Madde gereğince Elektrik Tüketim Vergisi' nden (BTV) muaftır. Teklif verenlerin dikkate almaları gerekmektedir. YÜKLENİCİ, İDARE'den hiçbir ad altında güvence bedeli, depozito vs. talep etmeyecektir.
25.2. (25.1) maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Ancak, sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV) ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir…” düzenlemesi,…” düzenlemesi,
“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “…33.1. İhale komisyonu, verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
33.2. İhale komisyonu tarafından;
a) İmalat sürecinin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen malın özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak, aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
33.3. İhale komisyonu tarafından, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sinir değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenleme yapılmış ise bu düzenlemelerde yer alan kriterler esas alınacaktır…” düzenlemesi,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “…İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır…” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesinde “…(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
(2) İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen malların özgünlüğü,
gibi hususlarda isteklinin yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.
(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır…” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 58’inci maddesinde, ihale komisyonlarınca aşırı düşük tekliflerin belirleneceği ve bu tekliflere ilişkin olarak yazılı açıklama isteneceğinin belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerinde hizmet alımları ve yapım işleri ihalelerindeki aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi, sorgulanması ve isteklilerce açıklanmasına ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmekle birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nde mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespiti, sorgulanması ve açıklanmasına ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmadığı görülmüştür.
Mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin sorgulaması ve bu tekliflerin açıklanması aşamalarına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde herhangi bir belirlemenin yapılmaması nedeniyle, idarelerce mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasının ve aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirmelerinin yapılmasının, önceden belirlenmiş kriterler ve esasların mevcut olmayışı nedeniyle idarelerin takdirinde olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının idarelerin takdirinde olması ve aşırı düşük teklif fiyatı ile ihale konusu işin yapılmasına karar verilmesi halinde dahi, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılabilmesi için idarece malın muayene ve kabulünün yapılmasının bir şart olduğu hususu dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihale komisyonu kararı alınması işleminin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, mal alımı ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, söz konusu ihalelere ilişkin olarak kriterler ve esasların mevzuatta düzenlenmemesi nedeniyle idarelerce mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinin, sorgulanmasının ve sunulan teklif açıklamalarının değerlendirilmesinin idarenin takdirinde olduğu ve yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılabilmesi için idarece malın muayene ve kabulünün yapılmasının bir şart olduğu hususları dikkate alındığında incelemeye konu ihalede idarece aşırı düşük tekliflerin sorgulanması yapılmaksızın ihalenin neticelendirilmesi işleminin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir…” hükmü,
“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “… 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.
43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır…” hükmü,
“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “…İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 54’üncü maddesinde “…(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü,
“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66’ncı maddesinde “…(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.
(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz…” hükmü,
Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin İhtiyacı Olan Elektrik Enerjisi Mal Alımı
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü:
1 Kalem Elektrik Enerjisi Mal Alımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Teslim edileceği yer: Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Sarıçam/ADANA
d) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,
“Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “…26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi,
“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “…41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.
…
41.4. Mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte hakkında yasaklama kararı verilmez…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, aksi takdirde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi gereğince istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekliler tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hükmüne yer verildiği ve söz konusu teminat tutarı açısından bir alt sınır getirilmiş olmakla birlikte, teminat tutarının üst sınırının isteklilerin takdirine bırakıldığı görülmektedir.
Yapılan inceleme neticesinde, 22.09.2016 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile başvuruya konu ihalenin CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, adı geçen isteklinin 30.09.2016 tarihli dilekçede tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenip değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zarar edeceği anlaşılan bir istekli üzerinde ihalenin bırakılmasının kanun ve ilgili mevzuata uygun olmadığı, haklarının ve menfaatlerinin ihlal edildiği iddiaları ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.09.2016 tarihli cevabı ile söz konusu başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedildiği, başvuru sahibinin 07.10.2016 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 12.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2540 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, idarenin 13.10.2016 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile EKAP üzerinden başvuru sahibine, davet yazısının tebliğ tarihini izleyen 10 gün içinde sözleşmenin imzalanması gerektiğinin bildirildiği, ancak idare tarafından düzenlenen 24.10.2016 tarihli tutanakta söz konusu yazının isteklinin eline aynı gün geçtiğinin EKAP üzerinden yapılan sorgulamadan anlaşıldığı, sözleşme imzalamanın son tarihi olan 24.10.2016 tarihi mesai bitimine kadar bahse konu isteklinin idareye başvurmadığı, posta veya kargı yolu ile sözleşmeye esas herhangi bir belgenin idareye ulaşmadığının tespit edildiğinin belirtildiği, idare tarafından 26.10.2016 tarihinde geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin başlatıldığı, başvuru sahibinin 18.11.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunarak sözleşmeyi imzalamamaları nedeniyle gelir kaydedilecek olan geçici teminatlarının tamamının, taleplerinin kabul edilmemesi halinde tekliflerinin %3’ünü aşan kısmının kendilerine iade edilmesini talep ettiği, idarenin 05.12.2016 tarihli cevabi yazısı ile şikâyeti uygun bulmadığı ve başvuru sahibinin 02.12.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alını…” hükmü yer almakta olup, anılan hükmün gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmektedir. Bu durumda, istekliler bakımından tekliflerin asgari %3’ü oranında geçici teminat sunmaları zorunlu olmakla birlikte, teklif tutarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları da mümkün olup, Kanun hükmü isteklilere teklifin %3’ünden fazla geçici teminat gösterme konusunda serbestiyet tanımaktadır.
Geçici teminatın gelir kaydını gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu geçici teminatın asgari tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’lük bölümünü aşan kalan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuru sahibi istekliye ait geçici teminat tutarının teklifinin %3’üne isabet eden kısmının gelir kaydedilmesi, aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, gerekçelerle başvuru sahibi istekliye ait geçici teminat tutarının teklifinin %3’üne isabet eden kısmının gelir kaydedilmesi, aşan kısmının ise iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy