(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/003
Gündem No: 96
Karar Tarihi: 11.01.2010
Karar No: 2010-UY.III-138
Şikayetçi: Vera İnşaat Tic. Ve San.Ltd.Şti., Ceyhun Atıf Kansu Cd. 145/10 Balgat Merkez Ankara
İhaleyi yapan idare: Voleybol Federasyonu, Selim Sırrı Tarcan Spor Salonu Ülkü Mah Talat Paşa Bulvarı No:36 Ulus/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 08.12.2009 / 24426
Başvuruya konu ihale: 2009/135960 İhale Kayıt Numaralı "Avrupa Plaj Voleybolu Kamp Merkezi Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 08.01.2010 tarih ve III.Y.26.26.0165/2009-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Voleybol Federasyonu tarafından 16.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avrupa Plaj Voleybolu Kamp Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Vera İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 24.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.12.2009 tarih ve 24426 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin eksik olduğu,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılmadığı inancı oluştuğundan teklifin önemli bileşenlerinden olan kazı, kalıp, demir, beton, asmolen tuğla döşeme, su yalıtımı, alüminyum doğrama, seramik duvar kaplama, granit seramik döşeme kaplama, 4+4 ısıcam, terracotta cephe kaplaması, yangın kapısı, 60*60 cm alüminyum asma tavan ve paslanmaz çelik korkuluk gibi imalatlara ait metraj ve fiyatların kontrolünün yapılmasının uygun olacağı,
3) Aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Tebliğine göre yapılmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.
İhalenin yapıldığı 16.10.2009 tarihinde ihale komisyonunca ilk oturumda tutulan tutanak incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale kapsamında yeterlik kriteri olarak durumuna göre sunulması istenilen bütün belgeleri eksiksiz olarak sunduğu, İhale Komisyonunca uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutulan tutanak incelendiğinde ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin uygun bulunmayan belgesine dair bir tespitin yapılmadığı görülmektedir. İdare de belgeleri eksik olmadığından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini değerlendirmeye almıştır. Başvuru sahibinin şikayetine verdiği cevapta da ihale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin eksik olmadığını beyan etmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
İhale dokümanında isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden verecekleri düzenlemesine yer verilmiştir. İhale dokümanı kapsamında da isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için iş kalemlerine ait pursantaj listeleri, teknik şartnameler ve işin projeleri ve mahal listeleri verilmiştir.
İhalede götürü teklif bedel verileceğinden isteklilerin iş kalemlerini ve metrajlarını pursantaj listeleri, teknik şartnameler ve işin projeleri ile mahal listelerini dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin pursantaj listeleri, teknik şartnameler ve işin projeleri ile mahal listelerini dikkate alarak belirlediği iş kalemleri ve metrajları ile idarenin yaklaşık maliyetin tespitinde dikkate aldığı iş kalemleri ve metrajlar karşılaştırıldığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş kalemleri metrajları ile idarenin iş kalemleri metrajlarının büyük bir bölümünün örtüştüğü, ancak bazı iş kalemlerinde ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş kalemi metrajları ile idarenin iş kalemi metrajlarında farklılıklar olduğu tespit edilmiştir.
İhalede götürü bedel üzerinden teklif verilmesi öngörüldüğünden ve idarece iş kalemlerinin metrajları verilmediğinden, idarenin belirlediği iş kalemi metrajları ile isteklilerin pursantaj listeleri, teknik şartnameler ve işin projeleri ile mahal listelerini dikkate alarak belirlediği iş kalemi metrajlarının bire bir örtüşmesi beklenemez. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi incelendiğinde iş kalemi bazında, bazı kalemlerde idarenin iş kalemi metrajlarının ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş kalemi metrajlarından daha fazla olduğu, bazı kalemlerde ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş kalemi metrajlarının idarenin iş kalemi metrajlarından daha fazla olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, götürü bedel teklif verilen yapım işleri ihalelerinde, her ne kadar idarenin tespit ettiği metrajlar ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin tespit ettiği metrajlar arasında farklılıklar bulunmakta ise de, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu işi proje ve teknik şartnameye uygun olarak yapması gerekmektedir. Kaldı ki başvuru sahibinin bu konudaki şikayeti imalatlara ait metraj ve fiyatların kontrolünün yapılmasına yönelik olup somut bir iddia da içermemektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı maddesinde benzer hükme yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinde ise aşırı düşük teklifin nasıl belirleneceği ve değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır.
İhale komisyonu ihalenin yaklaşık maliyeti ve isteklilerin vermiş oldukları tekliflere göre aşırı düşük teklif sınır değerini 3.959.352,38 TL olarak belirlemiştir. İdare teklifi bu sınır değerin altında kalan Serendi Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Doğtek Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’den 19.10.2009 tarihli yazı ile teklifi oluşturan imalat kalemlerine ait teklif, miktar ve fiyatların tamamına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun açıklama istemiştir. İhale komisyonu Doğtek Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmıştır. Serendi Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.10.2009 tarihli yazı ekinde sunduğu belgeler ile yapmış olduğu açıklamayı ise uygun bulmuş ve ihaleyi bu istekli üzerinde bırakmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
İdare de idari şartnamenin 7.1.(ğ) maddesinde; “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” düzenlemesine yer vermiş ve standart form olarak tek bir analiz formatı düzenleyerek ihale dokümanına eklemiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesine ilişkin olarak; “38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.
İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.
38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.
38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.
38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesini açıklayan 45 inci maddesinde; “45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.
45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;
a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.
b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.
İhale üzerinde bırakılan Serendi Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;
İnşaat imalat kalemleri için verilmiş olan teklifin açıklanması kapsamında, inşaat imalat kalemleri listesi ve birim fiyat açılımları listelerinin verildiği, listelerde birim fiyatların belirlenmesinde kamu kurum birim fiyatlarına mı yoksa analizlere mi dayandırıldığının belirtildiği, kamu kurum ve kuruluşlarının yayınlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyatlar için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesine uygun şekilde fiyat listesinin oluşturulduğu, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edildiği halde fiyat listesinde belirtilmeyen inşaat iş kalemleri için analizler sunulduğu, piyasa fiyatlarına dayandırılan birim fiyatlar için piyasa teklif yazılarının sunulduğu, piyasada faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri ile yapılan açıklamaların tevsik için fiyat tekliflerinin ekinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun şekilde Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu SMMM tarafından onaylanmış inşaat imalatları maliyet tespit raporunun sunulduğu,
Elektrik tesisat imalat kalemleri için verilmiş olan teklifin açıklanması kapsamında, imalat kalemleri listesi ve birim fiyat açılımları listelerinin verildiği, listelerde birim fiyatların belirlenmesinde kamu kurum birim fiyatlarına mı yoksa piyasa teklifine mi dayandırıldığının belirtildiği, ayrıca listelerde imalat kalemlerinin teklif edilen birim fiyatları ile karsız birim fiyatlarının belirtildiği, piyasa fiyatlarına dayandırılan birim fiyatlar için piyasa teklif yazılarının sunulduğu, piyasada faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri ile yapılan açıklamaların tevsik için fiyat tekliflerinin ekinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun şekilde Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu SMMM tarafından onaylanmış elektrik tesisat imalatları maliyet tespit raporunun sunulduğu,
Mekanik tesisat imalat kalemleri için verilmiş olan teklifin açıklanması kapsamında, imalat kalemleri listesi ve birim fiyat açılımları listelerinin verildiği, listelerde birim fiyatların piyasa teklifine dayandırıldığının belirtildiği, ayrıca listelerde imalat kalemlerinin teklif edilen birim fiyatları ile karsız birim fiyatlarının belirtildiği, piyasa fiyatlarına dayandırılan birim fiyatlar için piyasa teklif yazılarının sunulduğu, piyasada faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri ile yapılan açıklamaların tevsik için fiyat tekliflerinin ekinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun şekilde Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu SMMM tarafından onaylanmış mekanik tesisat imalatları maliyet tespit raporunun sunulduğu tespit edilmiştir.
Yapılan incelemeler ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunduğu belgeler birlikte değerlendirildiğinde Serendi Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci ve 45 inci maddelerine uygun olduğu ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasında ihale mevzuatına aykırılık olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiası uygun bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.…” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin isteklilere tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy