Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022 - Kamu İhale Kurumu Kararları

Mahkeme: Kamu İhale Kurumu

Karar Tarihi: 06.06.2022

Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022

Karar Dilini Çevir:

(4734 S. K. m. 54, 65)

Toplantı No: 2010/003

Gündem No: 70

Karar Tarihi: 11.01.2010

Karar No: 2010-UY.III-119

Şikayetçi: Ceren İnşaat Paz. Isı Sistemleri Proje ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti., Ege Sokak Rüzgarlı İş Merkezi No:4/13 Rüzgarlı Ulus/ANKARA

İhaleyi yapan idare: Msb İnş. Eml. ve Nato Güv. Yat. D. Bşk.Lığı, 06100 Bakanlıklar Çankaya/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı: 16.12.2009 / 24922

Başvuruya konu ihale: 2009/111953 İhale Kayıt Numaralı "Kara Harp Okulu Komutanlığı Kazan Dairesi Onarımı İnşaatı." İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 07.01.2010 tarih ve III.Y.27.41.0226/2009-56E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırım Daire Başkanlığı tarafından 18.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kara Harp Okulu Komutanlığı Kazan Dairesi Onarımı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ceren İnşaat Paz. ısı Sistemleri Proje ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.’nin 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.12.2009 tarih ve 24922 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerini Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayımlamış olduğu birim fiyatları esas alınmak suretiyle Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına uygun olarak oluşturdukları, ancak birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu, analizlerinin eksik olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesinde istenilen listenin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, işin anahtar teslim götürü bedel ile ihale edildiği, dolayısıyla hesap cetvelleri ile analizlerin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında kullanılması gerektiği ve hesap cetvellerinde yapılan aritmetik hata sebebiyle oluşan 2,73 TL’lik farkın teklif edilen fiyata göre sonuca etkili olabilecek büyüklükte olmadığı iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu Kara Harp Okulu Komutanlığı kazan dairesi onarımı inşaatı işinin anahtar teslim görürü bedel ile ihale edildiği, ihaleye ait idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; “teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” istenildiği, 5 inci maddesinde ihale dokümanı kapsamında imalat kalemlerine ait liste ile birim fiyat analiz formatına yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ile teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin sunulduğu anlaşılmıştır. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan hesap cetvellerinde, 270.000, 727.411, 742.108, 742.205, 833.540 poz numaralı iş kalemlerinde aritmetik hata bulunduğu, M.KAL.09 ve MDG.01, 15.001/3, 6401/M, 6304/M MSB 608 poz numaralı iş kalemlerine ve ELK 01, ELK 02, ELK 03 dışındaki diğer elektrik tesisatı iş kalemlerine ilişkin olarak analiz ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesinde istenilen listenin sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İstenecek belgeler" başlıklı 30 uncu maddesinin ç bendinde; "Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir." hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi (Örnek)

Sıra No

Poz No

İş kaleminin adı

Kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları

Teklif

Birim fiyatı alınan kurum/kuruluş

Kar ve genel gider dahil birim fiyat

Kar ve genel gider hariç birim fiyat

Teklif edilen kar ve genel gider

Teklif edilen birim fiyat

(TL)

…

16.002

Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

101,34

…

16.003

Basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

107,50

86,00

15,48

101,48

…

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklamaları yer almaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16 ncı maddesinde aritmetik hatalara ilişkin olarak; “Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.” açıklaması yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinde; 36 ncı madde kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hatanın bulunup bulunmadığının inceleneceği hükme bağlanmıştır. Mevzuat düzenlemelerinden de anlaşılacağı üzere aritmetik hata, sadece birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata bulunması halinde söz konusu olacak ve 37 inci madde kapsamında yapılacak incelemede sadece birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvellerinde aritmetik hataların bulunup bulunmadığı kontrol edilecek, birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilecektir.

Başvuruya konu ihale anahtar teslim götürü bedel ile ihale edildiğinden, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenilen analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinde aritmetik hataların bulunup bulunmadığı hususu, 37 inci madde kapsamında yapılacak değerlendirmeye konu teşkil etmeyecektir. Teklif dosyası kapsamında sunulan analizler ve hesap cetvellerine ilişkin olarak yapılacak 37 inci madde kapsamında incelemenin sadece isteklilerin hesap cetvelleri ile ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edilmesi ile sınırlı olması gerekmektedir. Hesap cetvelleri ile analizlerin ayrıntılı incelenmesi ise 38 inci madde kapsamında yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında mümkün olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; idarece başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan hesap cetvelleri hakkında, birim fiyat teklif mektubu eki cetveline ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle, hesap cetvelinde aritmetik hata bunduğu gerekçe gösterilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesi kapsamında başvuru sahibinin ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif ettiği birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadığının tespitine yönelik olarak yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından teklif ekinde sunulan yazıda; teklif birim fiyatlarının, 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayımlamış olduğu inşaat ve tesisat birim fiyatlarına uygun olarak hazırlandığı, bu pozlar dışında kalan pozlar için birim fiyat analiz formunun düzenlendiği, teklif dosyası kapsamında sunulan hesap cetvelleri ile analizleri incelendiğinde; genel olarak inşaat, elektrik ve makine iş kalemlerinin birim fiyatları için öngörülen birim fiyatların 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayımlamış olduğu inşaat ve tesisat iş kalemlerine ilişkin karsız birim fiyatların üzerinde ve kar dahil birim fiyatların altında olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesine göre, ihale konusu iş kalemleri/iş grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullanıldığının belirtilmesi ve istekliler tarafından belirlenen “kar ve genel gider” tutarının yazılarak liste halinde teklifleri kapsamında sunulması halinde, söz konusu iş kalemleri için analiz düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, ancak kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmiş olmakla beraber, anılan Tebliğin 38.3 maddesinde öngörülen şekilde liste oluşturulmaması durumunda ise söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif birim fiyatları oluşturulurken Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayımlamış olduğu birim fiyatların esas alınarak bu fiyatların üzerinde teklif verilmiş olduğu, ancak bu kalemler için belirlenen kar ve genel gider tutarının yazılmadığı, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesinde öngörülen şekilde liste oluşturulmadığı görülmüş olmakla beraber, teklif birim fiyatlarının 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayımlamış olduğu inşaat ve tesisat birim fiyatlarına uygun olarak hazırlandığı, bu pozlar dışında kalan pozlar için birim fiyat analiz formunun düzenlendiğine yönelik beyanlarının bulunduğu dikkate alındığında, bu hususun esasa etkili olacak bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının yayımlamış olduğu birim fiyatların dışında kalan diğer her bir iş kalemi için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 maddesi çerçevesinde analiz düzenleme zorunluluğu bulunmakta iken, başvuru sahibi tarafından özel fiyat olarak teklif edilen M.KAL.09 ve MDG.01 poz numaralı iş kalemleri için analiz düzenlenmemiş olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca anılan poz numaralı iş kalemlerine ait analizlerin teklif dosyası kapsamında yer almaması dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, 37 inci madde kapsamında yapılan inceleme sonucunda Petek İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin idarece;

İnşaat hesap cetvellerinde olması gereken toplam alt rakam 450.980,16 TL iken aritmetik çarpım ve toplam hatalarından dolayı 450.000,00 TL olarak,

Mekanik hesap cetvellerinde olması gereken toplam alt rakam 3.996.188,38 TL iken, aritmetik çarpım ve toplam hatalarından dolayı 3.991.000,00 TL olarak,

Elektrik hesap cetvellerinde olması gereken toplam alt rakam 242.068,08 TL iken, aritmetik çarpım ve toplam hatalarından dolayı 242.000,00 TL olarak,

Hesaplandığı tespit edildiğinden, ilgili mevzuat gereğince hesap cetvellerinde aritmetik hata yapıldığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; idarece, Petek İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan hesap cetvelleri hakkında, birim fiyat teklif mektubu eki cetveline ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle, hesap cetvelinde aritmetik hata bunduğu gerekçe gösterilerek Petek İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.

Ayrıca, idare tarafından anılan isteklinin hesap cetvelleri ile analizleri eksik sunduğuna dair bir tespit yapılmadığı görülmüş olup, idarece gönderilen belge ve bilgiler üzerinden yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi kapsamında teklif bedelini gösteren hesap cetvelleri ile ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif edilen birim fiyatların her biri için sunulan analizlere ilişkin herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Petek İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta

Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin isteklilere tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

istenir.

Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy