(4734 S. K. m. 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 56)
Toplantı No: 2012/050
Gündem No: 2
Karar Tarihi: 27.08.2012
Karar No: 2012/UY.III-3386
Şikayetçi: Form Teknik Sönd. Sist. San.Tic. Ltd. Şti., M. Evleri Mah. Önder Cd. No: 16/3 ANKARA
İhaleyi yapan idare: Manisa İl Özel İdaresi, Akmescıt Mah. Izmır Cad. No:311 MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı: 03.08.2012 / 27365
Başvuruya Konu İhale: 2012/67399 İhale Kayıt Numaralı "Manisa Akhisar Devlet Hastanesi (200 Yatak) Ek Bina İkmal İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Manisa İl Özel İdaresi tarafından 22.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Manisa Akhisar Devlet Hastanesi (200 Yatak) Ek Bina İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Form Teknik Sönd. Sist. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.08.2012 tarih ve 27365 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/2942 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle:
1. 22.06.2012 tarihinde yapılan ihaleye verdikleri teklifleri hakkında yaptıkları aşırı düşük teklif açıklamasının idarece incelenmesi devam ederken başka bir istekli tarafından idareye yapılan başvuru üzerine şirketleri hakkında Milli Savunma Bakanlığının bir ihalesinden dolayı 12.06.2012 tarihinde yasaklama kararı alındığının öğrenildiği, bunun üzerine idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve ihalelerden yasaklama kararı verildiği, ancak Milli Savunma Bakanlığının yasaklama kararının ihaleden önce tebliğ edilmeği, sadece Resmi Gazetede yayımlandığı, dolayısıyla yasaklılık durumundan haberdar olunmadan girilen başvuru konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile yetinilmesi gerektiği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve bir kez daha yasaklama kararı verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2. Magnesia Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Gürtaş İnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin gerçekte tek bir firma olduğu, dolayısıyla başvuru konusu ihaleye birden fazla teklif vererek, nüfuz ve baskı kullanarak ve isteklileri yönlendirerek ihaleye fesat karıştırdığı, nitekim iki şirketin adreslerinin aynı olduğu, kurucu ortakları arasında aynı isimlerin bulunduğu, aynı elden yönetimi gizlemek hisse devirleri yapıldığı ancak hakim ortakların aynı olduğu,
3. Sunulan tüm geçici teminat mektuplarının sahte olabileceği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… yasaklama kararı bulunduğu tespit edilen firmanızı ihaleye katılması mümkün olmadığı halde ihaleye katılmış olması sebebiyle ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi; ayrıca firmanız hakkında, Kanunun 17 nci maddesinin € bendinin 11 inci maddeye yaptığı atıf uyarınca, … Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması ve gerekli işlemlerin yapılması amacıyla ihaleye ilişkin belgelerin İçişleri Bakanlığına gönderilmiş olması sebebiyle … talebiniz uygun görülmemiştir” denilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, “…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…”
“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar …
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”
“Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Kısmında “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde, “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”hükümleri,
Kamu İhale Genel Tebliğinin İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28inci maddesinde, “…
28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.
…” açıklamaları bulunmaktadır.
İnceleme konusu ihalede 25.06.2012 tarih ve 1 sayılı ihale komisyonu kararı ile 2.092.587,81 TL olarak belirlenen aşırı düşük teklif fiyatı sınır değerinden daha düşük fiyat teklif eden başvuru sahibinin teklif fiyatı hakkında açıklama istenmesine karar verilmiş olmakla birlikte, isteklilerden Magnesia Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin başvurusu üzerine Form Teknik Söndürme Sis. San. Tic. Ltd. Şti.nin ve şirket müdürü Şükrü Kılavuz’un 12.06.2012 ile 12.12.2012 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu idarece tespit edilmiştir. Bunun üzerine başvuru sahibine gönderilen 05.07.2012 tarihli yazı ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin gerekli işlemlerin yapılması amacıyla ihaleye ilişkin bilgilerin İçişleri Bakanlığına gönderilmesine karar verildiği bildirilmiştir.
Kurumumuz tarafından tutulan yasaklılar listesinde yapılan inceleme sonucunda: Ankara Ticaret Odasının 273805 sicil numaralı üyesi olan başvuru sahibi şirket ile birlikte şirket müdürü ve şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve başvuru konusu ihaleye 22.06.2012 tarihinde teklif veren Şükrü Kılavuz’un, Milli Savunma Bakanlığı tarafından Topçu ve Füze Okulu Komutanlığının 2011/32617 İKN’li ihalesi ile ilgili olarak 12.06.2012 ile 12.12.2012 tarihleri arasında 6 ay boyunca ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu; ilgili yasaklama kararının 12 Haziran 2012 tarih ve 28321 sayılı Resmî Gazetede yayımlandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olan başvuru sahibinin, ihaleye katılamayacak durumda olduğu halde teklif vererek ihaleye katılmış olmasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemi için gereğinin İçişleri Bakanlığına bildirilmesi Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen 10, 17 ve 58 inci maddelerine uygundur.
2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… söz konusu isteklilerin farklı işyerlerinde faaliyet gösterdikleri anlaşılmıştır.
…
Telefon ve faks numaraları istekliler tarafından birbirinden farklı olarak beyan edilmiştir.
…
Magnesia Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.02.2012 tarih ve 8000 sayılı son ticaret sicili gazetesine göre şirketin ortaklarının 3060 paya sahip … Ali Caner Öztaşkın ve Yahya Bilekli 2940 … paya sahip olarak,
Gürtaş İnş. İth. İhr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.08.2011 tarih ve 7878 sayılı son ticaret sicili gazetesinde son ortaklık yapısının Sıddık Gürboğa 1860 pay …, Mesut Turan 140 pay … hisse şeklinde olarak gerçekleşmiş olup, şirketlerin ortaklarının tamamen birbirinden ayrı kişiler olduğu anlaşılmıştır.
Magnesia Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun şirket müdürü Nural Karakaş tarafından, Gürtaş İnş. İth. İhr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun ise şirket müdürü Yıldırım Gürboğa tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde, firmaların adreslerinin birbirinden farklı olduğu ve ticaret sicili gazetelerinden anlaşıldığı üzere şirket ortaklarının birbirinden farklı kişiler olduğu anlaşılmış olup yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereğince, mevcut durumda söz konusu firmaların ihaleye katılmalarını engelleyen herhangi bir kısıtlama bulunmadığı sonucuna varılmıştır” denilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
…
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.
İsteklilerin teklifleri kapsamında sunduğu imza sirküleri, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ve teklif mektuplarının incelenmesinden:
İhale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Magnesia Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin son durumunu gösterir 07.02.2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin suretine göre, şirket ortaklarının Ali Caner Öztaşkın (3060 / 6000 hisse) ve Yahya Bilekli’den (2940 / 6000 hisse) oluştuğu; şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerinin münferiden Nural Karataş ve Yahya Bilekli ile sayılanlardan herhangi biri ile müştereken olmak üzere hakim ortak Ali Caner Öztaşkın olduğu; şirket adresinin “1. Anafartalar Mah. 1714 Sokak No: 22/2 Manisa” olarak bildirildiği; teklif mektubunun şirket müdürü Nural Karakaş tarafından imzalandığı;
Diğer taraftan Magnesia Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin, 11.05.2005 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde kuruluşu ilan edilen Özgürboğa İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin unvanının değiştirilmesi ile oluşturulduğu; Özgürboğa İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kurucu ortak müdürlerinin Ali Caner Öztaşkın (3300/6000 hisse) ve Sıddık Gürboğa (2700 / 6000 hisse) olduğu; 19.01.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde duyurulan unvan değişikliği ile birlikte Sıddık Gürboğa’nın 2700 paya karşılık gelen hissesinin tamamını ve Ali Caner Öztaşkın’ın 300 paya karşılık gelen hissesini Alper Gökten’e, 25.02.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği üzere Alper Gökten’in 2940 paya karşılık gelen tüm hissesini Veysel Gül’e ve 60 paya karşılık gelen hissesini Ali Caner Öztaşkın’a, son olarak 07.02.2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği şekilde Veysel Gül’ün 2940 paya karşılık gelen tüm hissesini Yahya Bilekli’ye devrettiği,
Ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Gürtaş İnş. İth. İhr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin son durumunu gösterir 11.08.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin suretine göre, şirket ortaklarının Sıddık Gürboğa (1860/2000 hisse) ve Mesut Turan’dan (140/2000 hisse) oluştuğu; şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerinin münferiden Tahsin Gürboğa, Nurettin Gürboğa ve Yıldırım Gürboğa olduğu; şirket adresinin “1. Anafartalar Mah. Gaziosmanpaşa Cad. No:37/2 Manisa” olarak bildirildiği; teklif mektubunun şirket müdürü Yıldırım Gürboğa tarafından imzalandığı;
Diğer taraftan Merkezi Ankara’da bulunan Gürtaş İnş. İth. İhr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 01.04.1988 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunan otaklar kurulu (Sıddık Gürboğa, Seyit Ahmet Arıseven, Tahsin Gürboğa) kararına göre Sıddık Gürboğa’nın ilk beş yıl için şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili müdür olduğu, 28.02.1992 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği üzere şirketin adresinin “1. Anafartalar Mah. Gaziosmanpaşa Cad. No:63/3”e nakledildiği, şirket ortaklarının Tahsin Gürboğa (5000/10000 hisse) ve Mahmut Gerdan’dan (5000/10000 hisse) oluştuğu, beş yıl süre ile şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerinin münferiden Sıddık Gürboğa ve İbrahim Gerdan olduğu tespit edilmiştir.
Bu durumda anılan isteklilerin İdari Şartname gereği olarak teklif vermeye yetkili olduğunu göstermek amacıyla sunduğu belgelerin incelenmesi sonucunda, belirtilen limited şirketlerin ihale tarihinden önceki son durumları itibari ile hakim ortakları, temsil ve ilzama yetkili müdürleri ve ihaleye teklif veren yetkililerinin aynı kişiler olmadığı, dolayısıyla bir istekli tarafından doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif verildiğine ilişkin somut bir bulgu bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında herhangi bir hususa yer verilmemiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinde, “ İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …”
Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34 üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:
…
b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.
….”
“Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.
32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. …
İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.”
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinde, “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
…
(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.
(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
…
(9) Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılabilir. Yapılan teyitlerde, bankanın en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.
…” hükümleri bulunmaktadır.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan teklifleri kapsamında geçici teminat mektubu bulunan isteklilerin sundukları teminat mektuplarının hepsinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan standart forma uygun olduğu, ilgili banka şubelerinin yetkilileri tarafından isim ve unvan belirtilerek imzalanmış olduğu, tutarlarının teklif fiyatların %3’ünden az olmadığı ve geçerlik sürelerinin İdari Şartnamede belirtilen 19.10.2012 tarihinden önce tamamlanmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:
Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy