(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 51
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UY.III-681
Şikayetçi:
..., Gülsuyu Mah. Bilginler Sok. Tesa İş Merkezi No:9 K:2 D:3 Maltepe/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Kocaeli İl Özel İdaresi, Kadıköy Mah. Turan Güneş Cad. No:1 KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
30.12.2008 / 37614
Başvuruya konu ihale:
2008/156977 İhale Kayıt Numaralı "Gemi Trafik Hizmetleri Merkezi (Gthm) ile Trafik Gözlem İstasyonları (Tgi) Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
30.01.2009 tarih ve III.Y.55.47.0165/2008-100E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kocaeli İl Özel İdaresi tarafından 20.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gemi Trafik Hizmetleri Merkezi (GTHM) İle Trafik Gözlem İstasyonları (TGİ) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak ...’ın 03.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.12.2008 tarih ve 37614 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Sundukları iş denetleme belgesinin sorgulanması sonucunda belge sahibinin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösterir belgelerinin bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yaptıkları şikayetin, 2001-2003 yılları arasında İş Kanununa dayalı çalışmasının bulunmadığı, bu tarihlerde 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunduğu, bu döneme ilişkin prim ödemelerinin zamanında ve eksiksiz ödendiğinin tespit edildiği, bu nedenle iş denetleme belgesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle uygun bulmadığı, idarenin tekliflerini sosyal güvenlik prim ödemelerini gösterir belgelerin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmasının mevzuata uygun olmadığı,
2) idarenin hakkında yasaklama işlemi başlatmasının ve 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendine istinaden geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar vermesinin mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
İhale komisyonu yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, isteklilerden ...’ün teklifini idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesi gereği istenen birim fiyat analizleri ile teklif bedelini gösteren hesap cetvelini sunmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibi ...’ın teklifini sunduğu iş denetleme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmış, geçerli kabul ettiği EK-CAN İnş. ve Otomotiv san. Tic. Ltd. Şti. ile Üçgen İnş. Denizcilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini ise ekonomik bulmayarak ihaleyi iptal etmiştir.
Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) fıkrasının 2 nci bendinde; isteklilerden ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde ise; “İstekliden, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70' i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’ si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.”
hükmü yer almaktadır.
İdare de anılan mevzuat hükümleri gereği mesleki ve teknik yeterliğin tespiti amacıyla idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde isteklilerden teklif bedelinin %60’ı oranında iş deneyim belgesi sunmalarını istemiştir.
Başvuru sahibi de bu kapsamda teklifi ekinde, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından İkitelli Spor Tesisleri İnşaatına ilişkin olarak düzenlenen, Kadıköy 26 nci Noterliğince 10.04.2008 tarihinde onaylı 01.03.2004 tarih ve 12734-50.460 (511)526-357 sayılı İş Denetleme belgesini sunmuştur. Başvuru sahibi ayrıca söz konusu belgeye konu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan (B) Üst Yapı (Bina) Grubu İşlerinin II. Grubuna dahil olduğuna dair İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğünün 23.06.2006 tarihli yazısını teklifi ekinde sunmuştur.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin komisyonların inceleme yetkisini düzenleyen 57 nci maddesinde; “İhale komisyonları isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerindeki bilgilerin incelenmesi amacıyla;
…
İş denetleme belgesi ile ilgili olarak; mezuniyet belgesi, meslek odası belgesi, görevlendirme yazısı, geçici kabul tutanağı, hakediş raporları, varsa kesin hakediş raporu, özel sektörde görev yapanlar için bu sayılanlara ek olarak, işin başında idareye vermiş olduğu taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgeler,
…
gibi belgelerden gerekli gördüklerini, yurt dışında iş veya görev yapanlardan da yukarıda sayılanların muadili belgeler isteyebilir.” hükmü yer almaktadır.
İdare, anılan mevzuat hükmü gereği 20.10.2008 tarihli yazı ile başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş denetleme belgesinin tevsiki amacıyla, belgeyi düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğünden belgenin düzenlenmesine esas belgeleri istemiştir. Anılan müdürlük, 30.10.2008 tarihli yazısında söz konusu iş denetleme belgesinin taraflarından düzenlendiğini belirtmiş ve yazısı ekinde belgenin düzenlenmesine esas belge kapsamında sözleşmeyi, teknik personel taahhütnamesini, 14 nolu hak ediş raporunu, İstanbul Sigorta Müdürlüğünün yazısını, ... imzalı firma yazışmalarını, yıl sonu tespit tutanağını ve geçici kabul tutanağını ihaleyi yapan idareye göndermiştir.
Belgeler incelendiğinde, ...’ın 1993-1994 eğitim öğretim yılında Yıldız Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden mezun olduğu, İnşaat Mühendisleri Odasına kayıtlı olduğu, iş denetleme belgesine konu İkitelli Spor Tesisleri İnşaatında Sakalar İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. bünyesinde teknik personel olarak 17.05.1999-15.01.2003 tarihleri arasında inşaat mühendisi sıfatı ile çalıştığı, firma adına yazışmalar yaptığı, 02.12.2002 tarih ve 14 nolu hak ediş raporu ve geçici kabul tutanağından, işin sözleşmesinin 16.04.2003 tarihinde yapıldığı, işe 15.01.2001 tarihinde başlandığı, ilk keşif bedelinin 2.280.000.000.000 TL, toplam keşif bedelinin 2.963.544.000.000 TL, işin ihale bedelinin 1.436.400.000.000 TL, ihale tenzilatının %37 olduğu, işte inşaat imalatlarının 1.747.202.582.915 TL, toplam ihale bedelinin 1.867.032.720.000 TL, 02.12.2002 tarihine kadar yapılan inşaat maliyetlerinin 1.747.202.582.915 TL olduğu, işin geçici kabulünün 15.01.2003 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir.
İdare, 03.11.2008 tarihli yazı ile SGK Başkanlığı Kocaeli Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden başvuru sahibinin iş denetleme belgesine konu iş kapsamında 17.05.1999-15.01.2003 tarihleri arasında adına sigorta primi ödenip ödenmediğini, ödendi ise tarihini ve hangi iş yerlerine ait olduğunu bildirmesini istemiştir. SGK Başkanlığı SSK Kocaeli Sigorta İl Müdürlüğü (Devredilen) 06.11.2008 tarihli yazı ile ...’ın çalışmalarının İstanbul Küçükçekmece Merkez Müdürlüğü ve Pendik Merkez Müdürlüğü bünyesinde işlem gören iş yerlerinde geçtiğini ve sigortalının hizmetleri ile ilgili detaylı bilginin bu müdürlüklerden temin edilebileceğini, ayrıca Dursun Kaya Saka’ya ait iş yerlerinde 15.05.1999-07.10.1999 tarihleri arasında 142 gün, 01.11.1999-01.01.2000 tarihleri arasında 61 gün olmak üzere toplam 203 gün sigortalılık süresinin olduğunu idareye bildirmiştir.
İdare 12.11.2008 tarihli yazı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğünden, iş denetleme belgesine konu işe ait sözleşme ve teknik personel taahhütnamesinden müteahhit firma tarafından 3 inşaat mühendisi ile 1 mimarın görevlendirildiğinin anlaşıldığını, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesi gereği belge tutarının görevli teknik personel sayısına bölünmediğini, bu nedenle belge tutarının gerçeği yansıtmadığını, işin devam ettiği 2001-2003 yılları arasında adı geçen adına SSK pirim ödemesi yapılmadığını, gönderilen hakediş raporunda denetleme görevi yaptığı belirtildiği halde imzasının bulunmadığını, ayrıca kesin hakediş raporunun da gönderilmediğini, bu nedenle ...’a ait iş denetleme raporunun yeniden değerlendirilerek belgenin geçerli olup olmadığı, geçerli ise tutanın ne olduğunun bildirilmesini istemiştir. Yazı üzerine İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü 14.11.2008 tarihli yazı ile, ...’ın İkitelli Spor Tesisleri İnşaatında görev alan üç inşaat mühendisinden biri olduğunu ve söz konusu iş deneyim belgesinin sehven düzenlendiğini, ayrıca iş deneyim belgesi tutarının 366.912.542.412 TL olması gerektiğini bildirmiş, ayrıca yazı ekinde son hak ediş raporu kapağı, sözleşmenin ilgili sayfasını ve teknik eleman taahhütnamesini ihaleyi yapan idareye göndermiştir.
İdarece SGK Başkanlığının resmi internet sayfasından yapılan araştırma sonucunda alınan çıktılardan, adı geçenin 3400020037876 sigorta sicil numarası ile 01.12.1989 tarihinden itibaren tescil kaydının bulunduğu, SSK sigortalı hizmet dökümü formundan adı geçen adına 1989-2007 yılları arasında 1704 gün sigorta primi ödendiği, Bağ-Kur kapsamında 0886829864 Bağ-Kur numarası ile 15.10.1999 tarihi itibarıyla sigortalılık tescil kaydının bulunduğu ve sigortalılık kaydının halen devam ettiği, Bağ-Kur İstanbul İl Müdürlüğünün 02.12.2008 tarihli onayını taşıyan prim ekstresinden de adı geçenin 15.10.1999 tarihinde tescilinin yapıldığı ve sigortalılığının halen devam ettiği ve 31.12.2008 tarihi itibarı ile prim borcu bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yapım işleri Genel Şartnamesinin geçici hak ediş raporlarını düzenleyen 40 ıncı maddesinde; “Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
Düzenlemeden anlaşıldığı üzere, hak ediş raporlarında yüklenici adına denetleme görevi yapan personelin tamamının imzasının bulunması zorunluluğu bulunmamaktadır. Hakediş raporları bizatihi yüklenici tarafından imzalanabileceği gibi, yüklenici adına işin başında bulunan vekili tarafından da imzalanabilecektir. Kaldı ki yapılan yazışmalardan iş denetleme belgesine konu işin inşaat imalatlarının 3 inşaat mühendisi tarafından denetlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda hak ediş raporları yüklenici tarafından veya işin başında bulunan ve yetki verilen sorumlulardan birisi tarafından da imzalanabilecektir. İdare ile yapılan yazışmalarda da iş denetleme belgesini düzenleyen idarenin adı geçenin iş denetleme belgesine konu yapım işinde denetleme görevi ile çalıştığı doğrulanmıştır. Ayrıca idare ilk düzenlenen belgenin sehven hatalı düzenlendiğini kabul etmiş ve talep üzerine adı geçenin iş denetleme belgesi tutarını yeniden belirleyerek ihaleyi yapan idareye bildirmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin düzenlenme koşullarını düzenleyen 51 inci maddesinde; “İş deneyim belgeleri; yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak taahhüt edilen işlerde, tek sözleşme esas alınarak;
…
Mühendis veya mimar olmak şartıyla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerde, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarda veya özel sektörde, tek bir işin (sözleşmenin) en az yüzde ellisinde fiilen denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara iş denetleme belgesi (standart form KİK035.0/Y) veya iş yönetme belgesi (standart form KİK036.0/Y),
Şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir…” hükmü,
Anılan Yönetmeliğin iş deneyim belgesinin başvuruyu düzenleyen 52 nci maddesinde; “İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri de ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar.
…
d) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına taahhütte bulunan yüklenicilerde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, meslek odası belgesi, hakediş raporları, mühendis veya mimarın işin başında idareye vermiş olduğu noterden taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa kesin hakediş raporu, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler,
…
Sunulan belgeler ile bu belgelere dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinde yer alan bilgilerin doğruluğundan, belgeyi düzenleyen ve onaylayanlar ile adına belge düzenlenen kişiler sorumludur.” hükmü.
yer almaktadır.
Diğer yandan iş denetleme belgesi düzenlenmesine konu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan sosyal güvenlik mevzuatı dikkate alındığında;
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun sigortalı sayılanları düzenleyen 2 nci maddesinde; “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.” hükmü,
Aynı Kanunun sigortalı sayılmayanları düzenleyen 3 üncü maddesinde; “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
…
K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar,” hükmü,
Aynı Kanunun sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşunu düzenleyen 6 ncı maddesinde; “Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden "Sigortalı" olurlar.
Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar.
Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.
Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.” hükmü,
1479 Sayılı Esnaf Ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (Bağ-Kur) Kanununun sigortalı sayılanlar ve sayılmayanları düzenleyen 24 üncü maddesinde; “I - Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
a) Esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar,
…
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.
II - Sigortalı sayılmayanlar:
Bu Kanunun uygulanmasında;
…
c) Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenlerle bu tür kuruluşlardan malullük veya yaşlılık aylığı ile daimi tam işgöremezlik geliri almakta olanlar, aylık veya gelir bağlanması için talepte bulunmuş olanlar (Dul ve yetim aylığı veya Sosyal Sigortalar Kurumundan geçici veya sürekli kısmi işgöremezlik geliri alanlar hariç),
…
Sigortalı sayılmazlar.” hükmü,
Aynı Kanunun sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihini düzenleyen 25 inci maddesinde; “Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.
Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.
Bu Kanuna tâbi sigortalılık;
a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri,
b) Gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği,
c) Şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği,
Tarihten itibaren,
d) Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tâbi olarak çalışmaya başlayanların, emekli keseneği kesilmeye başladığı,
e) İflâsına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflâsına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
f) 2108 sayılı Kanuna göre 1479 sayılı Kanun kapsamına giren köy ve mahalle muhtarlarından; kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynı zamanda hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
g) Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
Tarihten bir gün önce,
Sona erer.” hükmü,
yer almaktadır.
İdarece gönderilen belgelerden ...’ın SSK’ya tabi sigortalılık tescilinin 01.12.1989 tarihinde, Bağ-Kur’a tabi sigortalılık tescilinin ise 15.10.1999 tarihinde yapıldığı, adı geçenin ticaret odasına 15.10.1999 tarihinde kaydolduğu tespit edilmiştir.
Her iki Kanunda da sigorta kapsamına alınabilmek için ön koşul olarak diğer sosyal güvenlik kurumu kapsamında olmamak gerekmektedir. Bunun yanında Bağ-Kur sigortası kapsamında olmak sigortalının hizmet akdine dayalı olarak çalışmasına da engel teşkil etmemektedir. Sosyal Güvenlik Mevzuatı gereği bir sigorta kapsamında çalışırken diğer sigorta kapsamında çalışmak o sigortalılık için prim ödeme zorunluluğu getirmemektedir. Ancak aynı anda iki farklı Kuruma sigortalı tescili yapılamayacağı için bir sigortalılık devam ederken diğer sigorta kapsamında faaliyette bulunulsa bile bu çalışma karşılığında ayrıca prim ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte aynı dönem için iki farklı sigorta kapsamında prim ödenmesi halinde de sigortalılık süresinin tespitinde sadece birisi dikkate alınacağından sigortalılık süresi sigortalılık başlangıç ve bitiş tarihleri dikkate alınarak ilgili mevzuat hükümlerine göre belirlenecektir.
... iş denetleme belgesine konu işte 17.05.1999-15.01.2003 tarihleri arasında çalıştığına göre öncelikle bu sürenin hangi kuruma tabi olarak çalışıldığının tespit edilmesi gerekmektedir. Adı geçenin SSK kapsamında sigortalılık tescili 01.12.1989 tarihinde yapılmış ve yapılan yazışmalardan Dursun Kaya Saka’ya ait iş yerlerinde 15.05.1999-07.10.1999 tarihleri arasında 142 gün, 01.11.1999-01.01.2000 tarihleri arasında 61 gün olmak üzere toplam 203 gün sigortalılık süresinin olduğu anlaşılmakla birlikte idarenin SGK Başkanlığının resmi internet sitesinden aldığı sigortalı hizmet dökümü incelendiğinde tescilinin yapıldığı tarih ile 2007 yılı birinci dönemi arasında 1704 gün sigortalılık süresinin olduğu, bu sürenin 324 gününün 1999-2000 yıllarına ait olduğu görülmektedir. Adı geçenin Bağ-Kur kapsamında sigortalılık tescili ise 15.10.1999 tarihinde yapılmış ve sigortalılığı halen devam etmektedir. 31.12.2008 tarihi itibarı ile prim borcu bulunmadığından da Bağ-Kur sigortalılığı döneminin tamamı için sigorta primi ödenmiştir.
...’ın iş denetleme belgesine konu işte 17.05.1999-15.01.2003 tarihleri arasında çalıştığı, 15.05.1999-07.10.1999 ve 01.11.1999-01.01.2000 tarihleri arasında SSK’na tabi çalışmalarının olduğu, sigorta kaydının 15.10.1999 tarihinde yapıldığı ve sigortalılığının halen devam ettiği dikkate alındığında, ihale dosyasında bulunan belgelerden sadece 07.10.1999-15.10.1999 tarihleri arasında her iki kanun kapsamında çalışmalarının olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ...’ın iş denetleme belgesine konu işte çalıştığı dönemde adına sosyal güvenlik primi ödenmediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca ...’ın iş denetleme belgesine konu işte çalıştığı dönemi de içine alan 07.10.1999-15.10.1999 tarihleri arasında adına sosyal güvenlik primi ödenip ödenmediğinin de tespit edilmesi ve bu sürelerin hangi sosyal güvenlik kurumu kapsamında geçtiğinin tespit edilerek yapılan pirim ödemelerinin buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle hakediş raporunda işi denetleme görevi bulunan ...’ın imzasının bulunmaması hususu ve işin yapıldığı dönemde adına sosyal güvenlik primi ödenmediği yönünde yapılan değerlendirmenin sunulan denetleme belgesinin geçersiz ve sahte kabul edilmesine gerekçe gösterilmesi anılan mevzuat hükümlerine uygun bulunmamıştır.
Diğer yandan raporun önceki bölümlerinde de açıklandığı üzere ihale komisyonu EK-CAN İnş. ve Otomotiv san. Tic. Ltd. Şti. ile Üçgen İnş. Denizcilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini geçerli kabul etmekle birlikte bu teklifleri ekonomik bulmayarak ihaleyi iptal etmiştir.
...’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri yukarıda da açıklandığı üzere uygun bulunmamıştır. Bu aşamada ihalede geçerli üç teklifin bulunduğu söylenebilir. Bu tekliflerden ... ve EK-CAN İnş. ve Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi yaklaşık maliyetin altındadır.
4734 sayılı Kanunun bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptalini düzenleyen 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Aynı maddenin gerekçesinde ise;“ Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslar arası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.
İhalenin iptali konusunda ihale komisyonunun ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihalenin iptali konusundaki idarenin takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu da açıktır.
Diğer yandan, ihale mevzuatında bir ihalenin gerçekleşmesi için tekliflerin yaklaşık maliyetten belli bir miktar veya oranda daha düşük olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme de yer almamaktadır.
İhaleye dört isteklinin katıldığı, bu tekliflerden sadece birinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, yaklaşık maliyetin altındaki iki teklifin de bu aşamada geçerli olduğu dikkate alındığında ihale komisyonu tarafından ihalede ekonomik açıdan avantajlı teklif bulunmadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
İdarece ... adına düzenlenen iş denetleme belgesinin hukuka aykırı düzenlendiği, bu hususun adı geçen tarafından açıkça bilindiği, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendinde yer alan “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.” filini işlediği gerekçesiyle hakkında anılan Kanunun 58 inci maddesi gereği yasaklama işlemlerine başlanmış, ayrıca, anılan kanun hükümleri gereği geçici teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilmiştir.
Başvuru sahibi geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemine karşı Kocaeli 2 nci İdare Mahkemesinde E:2008/207 esas numarası ile dava açmış, mahkemece 30.12.2008 tarihli karar ile dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. İdare de anılan mahkeme kararı üzerine geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemini durdurmuştur.
4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında; 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak görevi bulunmaktadır.
İhalelerden yasaklama kararlarına karşı Kamu İhale Kuruluna başvuruda bulunulacağına ve bu kararlardan doğan zararların giderilmesi yolunda hüküm verileceğine dair yetki ve görev Kamu İhale Kuruluna verilmediğinden ihalelerden yasaklama kararlarına karşı idari yargıda dava açılması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptal edilmesi işleminin iptal edilmesi ve tekliflerin verilmesi aşamasından sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy