(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/038
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 04.06.2014
Karar No: 2014/UY.I-2250
Şikayetçi: KARSOY NAK. TEMZ. ÜRN. TAAH. İTH. İHRC. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. (14.05.2014 tarih ve 2014/M.K-252 sayılı Kurul Kararı), ERCİŞ YOLU ÜZERİ OTOGAR KARŞISI UÇARLAR PETROL YANI NO:24 VAN
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü, Eminpaşa Mahallesi İpekyolu Caddesi Havaalanı Kavşağı 65040 VAN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 06.12.2013 / 38135
Başvuruya Konu İhale: 2013/82971 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı 17. Bölge Tesisleri Onarımı (Yapım) İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: DSİ 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı 17. Bölge Tesisleri Onarımı (Yapım) İşi” ihalesine ilişkin olarak Karsoy Nak. Temz. Ürn. Taah. İth. İhrc. San. Tic. Ltd. Şti.nce 06.12.2013 tarih ve 38135 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2013 tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 14.05.2014 tarihli ve 2014/M.K-252 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4438-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kuruma yaptıkları itirazen şikâyet başvurusu üzerine 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4270 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ancak idarenin anılan Kurul kararını uygulamayarak, ihale konusu işin bakım onarım işi ve süresinin 90 gün olduğu, işe ait bütün ödeneğin 2013 yılı içinde harcanması gerektiği, sözleşme imzalanması durumunda işin 2013 yılı içinde bitirilemeyeceği gerekçesiyle 27.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği, idarenin 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4270 sayılı Kurul kararı gereği düzeltici işlem tesis etmesi gerekirken ihaleyi iptal etmesinin yerinde ve iyiniyetli bir karar olmadığı, bu nedenle ihalenin iptaline ilişkin idare kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı 17. Bölge Tesisleri Onarımı (Yapım) İşi” ihalesine ilişkin olarak Karsoy Nak. Temz. Ürn. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.12.2013 tarih ve 38135 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-4843 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı Karsoy Nak. Temz. Ürn. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 11.04.2014 tarihli ve E:2014/249 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine alınan 14.05.2014 tarihli ve 2014/MK-252 sayılı Kurul karı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 18/12/2013 tarihli ve 2013/UY.IV-4843 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiş ve anılan Kurul kararı gereği yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhale tarihinin 26.07.2013 olduğu, 28.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile İshak Gencer - Haydar Akay İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Karsoy Nak. Tem. Ür. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Karsoy Nak. Tem. Ür. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 04.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 06.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2013 tarih ve 29091 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4270 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, idarece “ihale konusu işin bakım onarım işi ve süresinin 90 gün olduğu, işe ait bütün ödeneğin 2013 yılı içinde harcanması gerektiği, sözleşme imzalanması durumunda işin 2013 yılı içinde bitirilemeyeceği” gerekçesiyle düzeltici işlem kararının uygulanmadığı ve 27.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Sözleşme tasarısının “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1.Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2.Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 90 (doksan) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
…
9.4.Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12 - 01.04 tarihleri arasındaki 120 (yüzyirmi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20’nci maddesinin (e) bendinde “Cari yılda kullanılmayan ödenekler yılsonunda iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Ön ödeme” başlıklı 35’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında “…Açılmış akreditiflere ilişkin kredi artıkları ertesi yıla devredilmekle birlikte ödenekleri iptal olunur. Devredilen kredi artıklarının karşılığı, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanı, diğer kamu idarelerinde ise üst yönetici tarafından idare bütçesinin ilgili tertibine ödenek kaydolunur.
Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yılsonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.”hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 35’inci maddesine göre ödenek devri yapılabilmesi,
“1) Açılmış akreditiflerde, kredi artıklarının ertesi yıla taşmasına,
2) Sözleşmelerde ise;
a. Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmetlerin yerine getirilememesi veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamaması,
b. İlgili idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması şartlarının birlikte gerçekleşmesine bağlı bulunmaktadır.” şartlarına bağlanmıştır.
İnceleme konusu ihalenin “2013 Yılı DSİ 17. Bölge Müdürlüğü Tesisleri Onarımı (Yapım) İşi”, ihale tarihinin 26.07.2013 olduğu, 28.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin sonuçlandırıldığı, Karsoy Nak. Tem. Ür. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 04.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4270 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Anılan Kurul kararının alındığı tarih olan 13.11.2013 tarihi itibariyle 2013 yılının tamamlanmasına 90 (doksan) günden daha az bir süre kaldığı ve söz konusu ihalenin 5018 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan şartları da taşımadığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen 5018 sayılı Kanun hükmünce inceleme konusu ihaleye ait ödeneğin 2013 yılı içinde kullanılmaması durumunda ödeneğin iptalinin söz konusu olduğu, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararının alındığı 13.11.2013 tarihi itibariyle henüz sözleşme imzalanmamış olduğu ve yılın tamamlanasına 90 günden daha az süre kalmış olması nedeniyle, ihale konusu işe ait ödeneğin tamamının 2013 yılı içinde kullanılması imkanı kalmadığı gibi, işin bir kısmının sonraki yıl içerisinde yapılarak ödemenin sonraki yıl içinde gerçekleştirilmesi de anılan 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığından, “ihale konusu işin bakım onarım işi ve süresinin 90 gün olduğu, işe ait bütün ödeneğin 2013 yılı içinde harcanması gerektiği, sözleşme imzalanması durumunda işin 2013 yılı içinde bitirilemeyeceği” gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından ihalenin iptal edilmesi kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, “Kuruma yaptıkları itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul’un 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.?-4270 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verdiği, ancak idarenin anılan Kurul kararını uygulamayarak, ihale konusu işin bakım onarım işi ve süresinin 90 gün olduğu, işe ait bütün ödeneğin 2013 yılı içinde harcanması gerektiği, sözleşme imzalanması durumunda işin 2013 yılı içinde bitirilemeyeceği gerekçesiyle 27.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği, idarenin 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.?-4270 sayılı Kurul kararı gereği düzeltici işlem tesis etmesi gerekirken ihaleyi iptal etmesinin yerinde ve iyiniyetli bir karar olmadığı, bu nedenle ihalenin iptaline ilişkin idare kararının iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, iptal işleminin yerinde olduğuna ilişkin “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda;
İhale tarihinin 26.07.2013 olduğu, 28.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile İshak Gencer - Haydar Akay İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Karsoy Nak. Tem. Ür. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Karsoy Nak. Tem. Ür. İnş. Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2013 tarih ve 29091 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul’un 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4270 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verdiği, idarece “ihale konusu işin bakım onarım işi ve süresinin 90 gün olduğu, işe ait bütün ödeneğin 2013 yılı içinde harcanması gerektiği, sözleşme imzalanması durumunda işin 2013 yılı içinde bitirilemeyeceği” gerekçesiyle düzeltici işlem kararının uygulanmadığı ve 27.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptalini düzenleyen 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”hükmü yer almaktadır.
Aynı maddenin gerekçesinde ise;“ Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.
İhalenin iptali konusunda, ihale komisyonunun ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihalenin iptali konusundaki idarenin takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu da açıktır.
İnceleme konusu ihaleye ilişkin idarece alınan iptal kararında; “ihale konusu işin bakım onarım işi ve süresinin 90 gün olduğu, işe ait bütün ödeneğin 2013 yılı içinde harcanması gerektiği, sözleşme imzalanması durumunda işin 2013 yılı içinde bitirilemeyeceği” şeklinde gerekçenin yer aldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 5 nci fıkrasında; ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
İncelemeye konu “2013 Yılı 17. Bölge Tesisleri Onarımı (Yapım)”işine ilişkin, Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde,
“9.1.Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5(beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2.Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 90(doksan) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
…..
9.4.Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12- 01.04tarihleri arasındaki 120(yüzyirmi) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde ise, ihale konusu işin tamamının 2013 yılı ödeneğinden karşılanacağı belirtilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ön ödeme” başlıklı 35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yılsonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, anılan Kanun maddesinin gerekçesi; “Kural olarak ödemenin yapılabilmesi için işin yaptırılmış, mal veya hizmetin teslim alınmış olması gerekmektedir. Bu maddede, bu kuralın istisnası olarak hangi hallerde ön ödeme yapılabileceği düzenlenmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.
İncelenen ihalede, başvuru sahibi ile bir başka istekli tarafından, Kamu İhale Mevzuatında öngörülen idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet haklarının kullanılması nedeniyle, sözleşmenin idarece öngörülen sürede imzalanamamış olduğu, dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasına henüz başlanılamadığı ortadadır. Bununla birlikte, 2013 yılı tamamlanmadan önce ihale konusu işe ilişkin olarak sözleşmenin imzalanması durumunda, işe başlama tarihinin sözleşme gereği havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlere denk geleceği de açıktır. Dolayısıyla, incelenen ihaleye konu olan işin ödeneğinin gelecek yıla devretmesi bakımından, 5018 sayılı Kanunun bahsi geçen maddesinde belirtilen “zorunlu neden” koşulunun gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, söz konusu madde metninde, yıl sonunda yüklenme artığının devredilmesi için ayrıca, “ilgili idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması” koşulu getirilmiş olmakla beraber, incelenen ihalede, ihale dokümanında, ihale konusu işin başlangıç tarihi olarak, kesin bir tarihin belirtilmemiş olduğu ve “sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde” işe başlanılacağının belirtildiği dikkate alındığında, idarece yapılan söz konusu düzenleme gereği, işin tamamlanabilmesi için ek süre verilmesi işlemine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bunların dışında, ilgili mevzuatta yılsonunda, yüklenme artığının devredilmesi için idarenin iptal kararında gerekçe olarak belirtilen, yılı içerisinde yükleniciye çalışma yaptırılmış olması gibi bir koşulun söz konusu olmadığı belirlenmiştir.
Söz konusu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanunun aktarılan 35 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, yüklenme artığının devredilmesi için öngörülen koşulların, incelenen ihale özelinde gerçekleşmiş olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulunca alınmış olan 13.11.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4270 sayılı kararın, gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, ilgili mali mevzuattan kaynaklanan herhangi bir hukuki engel bulunmaksızın, idare tarafından ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalenin iptal işleminin yerinde olmadığı, bu nedenle söz konusu ihale hakkında iptalin iptaline ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesi” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy