(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/024
Gündem No: 38
Karar Tarihi: 21.03.2011
Karar No: 2011-UY.II-1062
Şikayetçi: İntim İnşaat Ticaret Müşavirlik Ltd. Şti., Çayhane Sokak No: 40/1 G.O.P. / Ankara
İhaleyi yapan idare: Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No: 5 06460 Çankaya / Ankara
Başvuru tarih ve sayısı: 14.03.2011 / 14049
Başvuruya konu ihale: 2011/30188 İhale Kayıt Numaralı "Tbmm Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Gen. Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 17.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.Y.(08.39).(0188)./2011-39 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 01.04.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İntim İnşaat Ticaret Müşavirlik Ltd. Şti.’nin 14.03.2011 tarih ve 14049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Esasın incelenmesine geçilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 inci maddenin c bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan ihalede doküman almak için idareye başvuruda bulundukları ancak, başvurularının engellendiği, bunun üzerine şikayet başvurusunda bulundukları, şikayetlerinin reddedildiği, yapılan işlemin hukuki geçerliliği olmadığı, idarelerin ihale dokümanı talep eden isteklilerin ihaleye katılımlarını sağlamak zorunda olduklarına ilişkin çeşitli kurul ve yargı kararlarının olduğu, ihaleye katılımlarının sağlanması gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;
İstekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade eder,
İstekli olabilecek ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlilik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;
“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” hükmü,
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;
“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.
…” hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“(1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
b) Başvuru ehliyeti,
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,
e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,
Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde;
“(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.
(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmü,
Bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerinde; şikayet ve itirazen şikayet ehliyetinin doküman satın almaya bağlanmış olduğu görülmektedir.
Yapılan incelemeden, başvuru sahibinin şikayet konusu ihaleye davet edilebilmek amacıyla 04.03.2011 tarihinde idareye başvurduğu, idarenin 09.03.2011 tarihli cevabıyla başvurunun uygun bulunmadığı, bunun üzerine başvuru sahibinin 14.03.2011 tarihinde Kuruma başvurduğu, ancak başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) İdarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almaktadır.
Ancak başvuru sahibinin beyanınca 2011/30188 İKN'li TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Gen. Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi İle Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı ihalesinin 01.04.2011 tarihinde pazarlık usulü (21/c) ile gerçekleştirileceği, 04.03.2011 tarihinde idareye doküman almak amacıyla şikayet başvurusunda bulundukları ve şikayetin idarenin 09.03.2011 tarih ve 1181 sayılı işlemi ile reddedildiği tespit edilmiştir. Ayrıca Utay İnş. Aş - Tetra İnş.Tic.Ltd.Şti. ortak girişimi ile Fema İnş Tic. AŞ.’nin Kuruma anılan ihale ile ilgili 14.03.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurularının olduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendi hükmü uyarınca (Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivaedi olarak yapılması zorunluluğu) çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilemeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılamayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden, eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak, ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması gerektiği, ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı açıktır.
Başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almak ve başvuru ehliyetini kazanabilmek için girişimde bulunduğu, İhaleye davet edilmedikleri ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat ettikleri, ancak idarenin başvurularını reddetmesi neticesinde doküman satın alınamadığı ve ihaleye katılımlarının engellendiği, yukarıda anılan hukuki düzenlemeler ile tanımlanan şikayet ehliyetine sahip olunamadığı, buna göre bu aşamada başvuru sahibinin şikayet ehliyetinden yoksun olduğunun ifade edilemeyeceği, bu nedenle şikayet ehliyetinin de sağlandığı kabul edilerek dilekçedeki şikayetlerin yerinde olup olmadığının anlaşılabilmesi için söz konusu başvurunun esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği görüşümüzle çoğunluk kararına katılmıyoruz.
KARŞI OY
Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 2011/30188 İKN’li “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi İle Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” ihalesinin 01.04.2011 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş,
Aynı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendinde, “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
İncelemeye konu ihaleye katılmak için başvuru sahibi tarafından 04.03.2011 tarihinde doküman satın almak amacıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve şikayetin idarenin 09.03.2011 tarih ve 1181 sayılı işlemi ile reddedildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (c) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamele ilkesi temel ilkelerden sayılmış olup, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ise ihale sürecinin söz konusu temel ilkelere aykırı olarak sonuçlandırılmış olacağı açıktır.
İnceleme konusu ihalede, ihale dokümanı satın alabilmek amacıyla ihale tarihinden önce idareye başvuran, ancak idare tarafından ihale dokümanı satılmadığı için doküman satın alamayan başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler”e aykırı bir şekilde ihaleye katılımı engellendiğinden ve bu aşamada başvuru sahibinin şikayet ehliyetinden yoksun olduğundan söz edilemeyeceğinden, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenerek karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul’un “başvurunun reddine “ ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy