(4734 S. K. m. 39, 65)
Toplantı No: 2014/008
Gündem No: 32
Karar Tarihi: 27.01.2014
Karar No: 2014/UY.II-519 
Şikayetçi: Hiperbol İnş.Paz.Ltd.Şti. (İzka Gayrimenkul Proje Turizm İnş.Tic.Ltd.Şti.) - Biroğlu İnş.Harf.Nak.Tur.İth.İhr.Ltd.Şti. Ortak Girişimi, TEPE PRİME BUSİNESS DUMLUPINAR BULVARI NO : 266/A BLOK KAT : 8 NO : 57 ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Yenişehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Lise Cad. Altındağ 3 Apt. No:41 21100 DİYARBAKIR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 31.12.2013/41781
Başvuruya Konu İhale: 2013/56546 İhale Kayıt Numaralı "Belediye Hizmet Binası" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Yenişehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 31.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Belediye Hizmet Binası” ihalesine ilişkin olarak Hiperbol İnş. Paz. Ltd. Şti. - Biroğlu İnş. Harf. Nak. Tur. İth. İhr. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2013 tarih ve 41781 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/5069 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece Kamu İhale Kurulu’nun 09.10.2013 tarih ve 2013/UY.II-3886 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmeyerek ihalenin, ihale sürecinin uzaması nedeniyle işe başlanamadığından 2013 yılında ayrılan ödeneğin kullanılamayacağı, 2014 yılına ait ödeneğin de yetmediği gerekçesiyle iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bir ihaleye tahsis edilen ödeneklerin ertesi yıla devredilebileceği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
31.07.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Kintaş İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Hiperbol İnş. Paz. Ltd. Şti. (İzka Gayrimenkul Proje Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.)-Biroğlu İnş. Harf. Nak. Tur. İth. İhr. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu iş denetleme belgesinin, “kontrol amiri” sıfatıyla verilmesi nedeniyle kamu ihale mevzuatı gereği “iş denetleme belgesi” olarak değil, “iş yönetme” belgesi olarak değerlendirilip belge tutarının 1/5 oranında hesaplanması gerektiği yönündeki şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, anılan isteklinin 20.08.2013 tarih ve 26890 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuru üzerine alınan 09.10.2013 tarihli ve 2013/UY.II-3886 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş denetleme belgesinin, “kontrol amiri” sıfatını taşıyan mimar ve mühendislere de iş denetleme belgesi düzenlenebileceği şeklindeki belge düzenlenme tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre tanzim edildiği ancak meri mevzuata göre “kontrol amiri” sıfatını taşıyanlara “iş denetleme belgesi” değil, “iş yönetme belgesi” düzenlenebileceği hususu dikkate alındığında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri” başlıklı geçici 2’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “5/3/2011 tarihinden önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir” hükmü gereği bahse konu iş denetleme belgesinin “iş yönetme belgesi” olarak dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu veriler ışığında; iş yönetme belgesi olarak dikkate alınması gereken bahse konu iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinde yer alan “Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının beşte bir oranında dikkate alınacağı” şeklindeki hüküm, gereğince 1/5’inin başvuru konusu ihalede aranan “istekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmama” şartını karşılamadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği tespit edilmiştir.
Ayrıca söz konusu iş denetleme belgesini düzenleyen Milli Eğitim Bakanlığı’na bahse konu iş denetleme belgesinin “iş yönetme belgesi” olarak tanzim edilmesi gerekliliğine ilişkin bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Kintaş İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”hususlarına yer verilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.
Söz konusu Kurul kararının ardından alınan 27.12.2013 tarihli ihale komisyonu kararında, ihalenin 31.07.2013 tarihinde, Kintaş İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak Hiperbol İnş. Paz. Ltd. Şti. (İzka Gayrimenkul Proje Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.)-Biroğlu İnş. Harf. Nak. Tur. İth. İhr. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin itiraz başvurusu sonucunda ihale sürecinin uzadığı, planlanan işe başlama tarihinin değiştiği ve 2013 yılında ayrılan ödeneğin kullanılamaz hale geldiği, 2014 yılına ait ödeneğin de yeterli olmadığı gerekçelerine yer verilerek, yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin iptaline karar verildiği belirtilmiştir. İhale komisyonunca verilen söz konusu iptal kararı aynı gün ihale yetkilisince de onaylanmıştır.
Başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin olarak 02.05.2013 tarihli belge ile onay alındığı, yaklaşık maliyeti 20.636.092,08 TL olan ihale için 25.800.000,00 TL ödenek ayrıldığı görülmüştür.
İdari Şartname’nin 2’inci maddesinde ihale konusu işin adı “Belediye hizmet binası yapımı” olarak belirlenmiş olup, anılan Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale tarihi 31.05.2013 olarak gösterilmiştir.
Aynı Şartname’nin 45.2.1’inci maddesinde planlanan ödenek dilimlerinin tablo halinde
Yıllar
Ödenek %

2013

% 15

2014

%85
Şeklinde gösterildiği görülmüştür.
Sözleşme Tasarısı’nın“İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2.Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 330 (Üçyüzotuz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.”düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ödeneksiz hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz” hükmü,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 20’nci maddesinin (d) ve (e) fıkralarında “d) Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu malî yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir.
e) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yılsonunda iptal edilir.”hükmü,
Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde “Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi malî yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz.”hükmü,
Aynı Kanun’un gelecek yıllara yaygın yüklenmelere ilişkin 28’inci maddesinde “Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, bir malî yıl içinde tamamlanması mümkün olmayan yatırım projeleri için gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişebilir.”hükmü yer almaktadır.
Bunun yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye bütçesi” başlıklı 61’inci maddesinde “Belediyenin stratejik plânına ve performans programına uygun olarak hazırlanan bütçe, belediyenin malî yıl ve izleyen iki yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösterir, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin verir...”hükümlerine yer verilmiştir.
10.03.2006 tarihli ve 26104 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin “Aktarma” başlıklı 36’ncı maddesinde de, “(1) Aktarma; bütçenin herhangi bir tertibinde bulunan ve o hesap döneminde kullanılmayacağı anlaşılan ödeneklerden alınarak, ödenek ihtiyacı olan diğer gider tertiplerine veya yeni tertip açılarak yapılan eklemedir.
(2) Bütçede fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasındaki aktarmalar meclis kararı, fonksiyonel sınıflandırmanın ikinci düzeyleri arasındaki aktarmalar encümen kararıyla, bunların dışında kalan ve ekonomik sınıflandırmanın ikinci düzeyine kadar aktarmalar ise üst yöneticinin onayı ile yapılır. Ekonomik sınıflandırmanın üçüncü ve dördüncü düzeyleri bütçeleşme düzeyi olmadığından, bunlar arasında aktarma onayına gerek yoktur.
(3) Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinde; aktarmalarla ilgili meclis kararları bütçe ile ilgili meclis kararları gibi kesinleşir ve yürürlüğe girer.
(4) Bağlı idarelerde kendi özel mevzuat hükümleri saklıdır.
(5) Ancak;
a) Personel giderleri tertiplerinden,
b) Aktarma yapılmış tertiplerden,
c) Yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden,
ç) Projeye bağlı yatırım tertiplerinden,
d) İlgili mevzuatında aktarma yapılmaması öngörülen tertiplerden,
aktarma yapılamaz.
(6) Ancak, projeye dayalı iş, fiziksel olarak yüzde yüz gerçekleşmişse, bu projeyle ilgili artan ödenek diğer tertiplere aktarılabilir. Personel ödeneklerine ilişkin tertipler arasında aktarma yapılabilir.” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Ödeneklerin iptali ve devri” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Yıl sonunda kullanılmayan ödenekler bütün düzeyleri belirtilerek iptal edilir. Ancak, şartlı, tahsisi mahiyette ve mevzuatı gereği ertesi yıla devri gereken ödenekler devir gerekçesi belirtilerek devredilir. Devredilen ödenek yeni yıl bütçesinde açılacak tertiplere ödenek kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”hükmüne yer verilmiştir.
İptal kararının alınış şekli ve zamanı dikkate alındığında, iptal kararının, ihale komisyonunca Kanun’un 39’uncu maddesinde yer alan hükme uygun olarak alındığı görülmektedir.
Yukarıda da aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinin, madde gerekçesinde de yer alan; “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” şeklindeki durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte ihale komisyonları ile ihale yetkililerinin söz konusu yetkilerinin mutlak ve sınırsız olmadığı, mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılması gerektiği düşünülmektedir.
Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler ile idarenin iptal gerekçelerinin birlikte değerlendirilmesinden; bütçenin, belediyenin malî yıl ve izleyen iki yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösteren bir belge olduğu, inceleme konusu ihaleye çıkıldığında iş için yeterli ödeneğin bulunduğu, ihale tarihinin 31.05.2013, ihale konusu işin süresinin de 330 gün olduğu dikkate alındığında, her durumda ihale konusu işin 2014 yılında tamamlanabileceği, kaldı ki İdari Şartname düzenlemesinden işe ilişkin ödeneğin %85’inin 2014 yılında kullanılacağının anlaşıldığı, yukarıda belirtilen Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği uyarınca da ihale konusu işe tahsis edilen ve mevzuat uyarınca başka işte kullanılamayan ödeneğin 2014 yılına aktarılabileceği, 2014 yılına ilişkin belediye bütçesinde bir aktarım yapılmamış olsa dahi, İdari Şartname’nin 45.2.1’inci maddesinde ihale konusu işin ödeneğinin %85’inin 2014 yılına ait olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işe ilişkin 2014 yılı belediye bütçesinde işe ilişkin ödenek miktarı olan 25.800.000,00 TL’nin %85’ine tekabül eden 21.930.000,00 TL’nin bulunması gerektiği, söz konusu tutarın da gerek ihalenin yaklaşık maliyetini, gerekse başvuru sahibinin teklifini karşıladığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun ihale sürecinin uzadığı, planlanan işe başlama tarihinin değiştiği ve 2013 yılında ayrılan ödeneğin kullanılamaz hale geldiği, 2014 yılına ait ödeneğin de yeterli olmadığı yönündeki iptal gerekçesinin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı ile 27.12.2013 tarihinde iptal edildiği, ancak iptal gerekçesinin ve iptal işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy