(4734 S. K. m. 10, 11, 17, 54, 58, 59, 65)
Toplantı No: 2013/011
Gündem No: 47
Karar Tarihi: 04.02.2013
Karar No: 2013/UH.III-771
Şikayetçi: Arslan Metal İnşaat Nakliyat Otomotiv Dayanıklı Tüketim Malları Hizmet Organizasyonları Sanayi Ve Ticaret Ltd Şti., ÇARŞI MAH. ALİCAN SOK. NO:3/2 TRABZON
İhaleyi Yapan Daire: Ahi Evren Göğüs, Kalp Ve Damar Cerrahisi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Soğuksu Mahallesi Vatan Caddesi 61040 TRABZON
Başvuru Tarih ve Sayısı: 02.01.2013 / 96
Başvuruya Konu İhale: 2012/135625 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı 73 Kişi İle Bilgi Sistemi Kullanım ( Bilgisayar Kullanıcı) Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Ahi Evren Göğüs, Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı 73 Kişi ile Bilgi Sistemi Kullanım (Bilgisayar Kullanıcı) Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arslan Metal İnş. Nak. Oto. Day. Tük. Mal. Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.01.2013 tarih ve 96 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/13 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 23.10.2012 tarihinde yapılan ihalenin kesinleşen ilk ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduklarının belirtildiği, ancak 06.12.2012 tarihinde onaylanan yeni bir ihale komisyonu kararı ile şirket müdürü Yusuf Günaydın’ın yasaklı olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilerek yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında hakkında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının hükme bağlandığı, adı geçen şirket müdürü hakkında 13.08.2012 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından beraat kararı verildiğinden yargılamanın zaten sona erdiği, bu bakımdan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılmasının mevzuata uygun olmadığı, ayrıca 10.11.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6359 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendinde değişiklik yapılarak madde kapsamının daraltıldığı ve sadece idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacağının hükme bağlandığı, ihale süreci bitmeden yapılmış olan lehe kanun değişikliğinden şirket müdürünün yararlanmasının ceza hukukunun bu yöndeki evrensel ilkesinin gereği olduğu, öte yandan beraat ile sonuçlanan bahse konu kamu davası dışında kendilerine tebliğ edilen başkaca bir kamu davası bulunmadığından Kamu İhale Kurumunca tutulan sicilde şirket müdürü Yusuf Günaydın’ın isminin bulunması nedeniyle idarece geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin Kamu İhale Kurumu bakımından hizmet kusuru oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
23.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihaleye dört istekli tarafından teklif sunulduğu, isteklilerden Koçkaya İlaç. Taş. Tem. Bilgi İşl. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgeleri eksik olduğundan 14.11.2012 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve teklifinin geçerli olduğu tespit edilen diğer üç istekliden biri olan Beltur Tur. Taş. Oto. Gıda Ürn. Tem. Hizm. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihale bırakılarak başvuru sahibi Arslan Metal İnş. Nak. Oto. Day. Tük. Mal. Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Yusuf Günaydın hakkında yasaklılık sorgusunun sehven yapılmadığının anlaşılması sonrasında, ihale komisyonu tarafından yeniden toplanarak elektronik kamu alımları platformu üzerinden yasaklılık sorgulaması yapıldığı, bu sorgulama neticesinde şirket müdürü Yusuf Günaydın hakkında Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kamu davası açıldığının ve 22.08.2011 tarihinden başlayıp yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının tespit edildiği, bu tespit sonrasında başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, ayrıca söz konusu istekli hakkında geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemlerin başlatıldığı, yasaklamaya ilişkin bir işlem ise başlatılmadığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen belgelerden Yusuf Günaydın’ın ihale tarihi itibari ile şirketin müdürü olduğu ve teklif mektubunun bu kişi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerden ve Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Kuruma gönderilen 25.12.2012 tarihli yazıdan adı geçen kişi hakkında 2011/9 esas numarası ile 22.08.2011 tarihinde Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, sonrasında yargılamaya Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından devam edildiği, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince alınan 2012/740 sayılı karar ile Yusuf Günaydın hakkında beraat kararı verildiği, bu kararın 23.11.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcısı tarafından, 11.12.2012 tarihinde İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından ve 04.12.2012 tarihinde Maliye Hazinesi tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmış, ihale tarihi olan 23.10.2012 itibariyle yürürlükte olan anılan Kanun’un 11’inci maddesinde bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış, aynı Kanun’un 17’inci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında bu Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar … 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
…
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…”hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde, 17’nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda mahkemece verilecek mahkûmiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkûmiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkûm olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı, dolayısıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesinin gerektiği, somut olayda Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.08.2012 tarihli ve 2012/203 esas, 2012/740 sayılı kararı ile Yusuf Günaydın’ın beraatine karar verildiği, bu haliyle anılan kişi yönünden 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde öngörülen şekilde ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sona erdiği ve anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, Arslan Metal İnş. Nak. Oto. Day. Tük. Mal. Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsil ve ilzama yetkili müdürü Yusuf Günaydın hakkındaki beraat kararının temyiz incelemesinde olmasından dolayı anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Arslan Metal İnş. Nak. Oto. Day. Tük. Mal. Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtiği iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunduğuna ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:
İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır.
Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim, anılan Yasa değişikliğinden önce yapılan ihalelerde anılan durumda olanlar için de ihale komisyonlarınca gene Yasa değişikliğinden önce tesis edilen işlemlerde yapılan itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiştir.
Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki değişikliğe ilişkin 6359 sayılı Kanun’un 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği, başvuruya konu ihalenin tarihinin ise 23.10.2012 olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın şirket müdürü hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümleri gereğince ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece yapılan işlemin bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi yapılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde huşularında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy