(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/009
Gündem No: 34
Karar Tarihi: 28.01.2010
Karar No: 2010-UY.III-382
Şikayetçi: Er-Ka Turizm İnşaat ve Tic. Ltd. Şti., Öveçler Mahallesi 4.Cadde 1295. Sokak No:4/1 Çankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare: Adıyaman Sağlık Müdürlüğü, Siteler Mah. Kavi Yolu ADIYAMAN
Başvuru tarih ve sayısı: 31.12.2009 / 26049
Başvuruya konu ihale: 2009/161504 İhale Kayıt Numaralı "Adıyaman Kahta İlçesi Göçeri 10 Yataklı Sağlık Merkezi Yapımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 25.01.2010 tarih ve III.Y.29.81.0075/2010-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adıyaman Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman Kahta İlçesi Göçeri 10 Yataklı Sağlık Merkezi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Er-Ka Turizm İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2009 tarih ve 26049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifleri ekinde sundukları, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerine ilişkin bilgi ve belgelerin tam olmadığının müşahade edildiği, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında sayfa sayılarının tutanak altına alınmadığı, belgelerinin eksik olduğu düşünülen söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca aşır düşük teklife ilişkin sunulan açıklamalar kapsamında, temin edilmesi gereken proforma fatura ve bunlarla ilgili mali müşavir raporlarının da dosyada bunmadığının muhtemel olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuruya konu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, ilk oturumda düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında tüm isteklilerin teklifleri ekinde sunulması istenen belgelerinin “Var” olduğunun belirtildiği, iddia konusu edilen “yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerine” ilişkin tek bir sütunun açıldığı, ikinci oturumda yapılan detaylı incelemede, bir isteklinin iş deneyim belgesini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu iş denetleme belgesinde sadece makine mühendisi olarak çalıştığının anlaşıldığı, benzer işe denk sayılacak inşaat mühendisliği veya mimarlık bölümlerinden olmadığından belgenin uygun olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına kara verildiği, geçerli olduğu tespit edilen teklifler üzerinden yapılan hesaplama neticesinde, sınır değerin 1.841.409,25 TL olarak belirlendiği, bu durumda söz konusu ihalede aşırı düşük teklif bulunmadığı, ve geçerli olduğu belirlenen teklifler arasında en düşük teklif sahibi istekli üzerine ihalenin bırakıldığı anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerinin belirtildiği 7 nci maddesi altında yer alan 7.1.(ğ) maddesinde; “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” ibaresine yer verilerek bahse konu analizler ile hesap cetvelinin teklif ile birlikte sunulması gerektiği belirtilmiştir.
İhaleye ait ilanın 9 uncu maddesinde ise; “İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilerek ihale dokümanı ile isteklilere verilen analiz formatına uygun olarak bahse konu analizler ile hesap cetvelinin teklif ile birlikte verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde; “…(2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir….” hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 üncü maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca aday veya isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Kuruma ulaşan görüş taleplerinden ve itirazen şikayet başvurularından, bazı idarelerin bu tutanağı her bir belgenin durumunu belirtecek şekilde düzenlemedikleri, gruplandırılmış şekilde düzenlenmiş tutanak üzerinden yapılan değerlendirmelerde idareler ile adaylar veya istekliler arasında ihtilaflar ortaya çıktığı görülmüştür. Uyuşmazlıklara meydan vermemek amacıyla, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına” ilişkin maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.5 inci maddesinde ; “4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda yer alan tespitler ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, ihale komisyonunca düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında isteklilerce kaç adet analiz sayfası sunulduğuna yer verilmemesi ve analizler ile hesap cetvelleri için ayrı sütun açılmamış olmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, idareden temin edilen ihale dosyası üzerinden yapılan incelemede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Yusuf Daşdemir tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, idarece ihale dokümanı kapsamında yer alan hesap cetvellerine uygun olarak, inşaat işlerine ilişkin hesap cetveli ve bu iş kalemlerine ait analizler ile, mekanik ve elektrik tesisatı işlerine ilişkin miktar, birim fiyat, montaj bedeli ve tutarların gösterildiği hesap cetvellerinin sunulmuş olduğu görülmüştür. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Mahmut Tunç’un ise, sunduğu inşaat işlerine ilişkin hesap cetvellerinde kullandığı birim fiyatların Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar ve genel gider hariç fiyatlarına %10 kar ve genel gider ekleyerek oluşturduğu, bu nedenle bu iş kalemlerine ilişkin analiz vermesi gerekmediğinden analiz sunmadığı, diğer tesisat kalemleri için ise, hesap cetvelleri ve analizleri sunduğu görülmüştür. Bu durumda her ne kadar idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında eksiklikler bulunsa da başvuruya konu ihalede, idarece geçerli teklif olarak belirlenen istekliler tarafından sunulan belgelerin ihale dokümanında istenen belgelere uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, söz konusu ihalede, idarece belirlenen sınır değerin altında teklif olmadığı ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı anlaşıldığından, aşır düşük teklife ilişkin sunulan açıklamalar kapsamında, temin edilmesi gereken proforma fatura ve bunlarla ilgili mali müşavir raporlarının da dosyada bulunmadığının muhtemel olduğu şeklindeki iddianın da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
İdari şartnamenin 7.1(ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy