(4734 S. K. m. 38, 54, 65)
Toplantı No: 2010/002
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 06.01.2010
Karar No: 2010-UY.I-43
Şikayetçi: Tegas Mühendislik İnşaat İletişim ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti. -K. E./Öge Yapı Mühendislik İnşaat Taah. Tic. Ortak Girişimi, Babalık Mah. Yahya Çavuş Cd. Sadıkoğlu İşhanı No:5/1 KONYA
İhaleyi yapan idare: Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Karamustafa Paşa Sok. No:21 34425 Karaköy Beyoğlu/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 11.12.2009 / 24557
Başvuruya konu ihale: 2009/146157 İhale Kayıt Numaralı "Kumkale Balıkçı Barınağı İkmal İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 30.12.2009 tarih ve I.Y.26.62.0182/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 09.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kumkale Balıkçı Barınağı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tegas Mühendislik İnşaat İletişim ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti.-Kayhan ERGİN Öge Yapı Mühendislik İnşaat Taah. Tic. Ortak Girişimi’nin 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.12.2009 tarih ve 24557 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
Aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli bulunmaması ile ilgili olarak,
1) Düz işçilik olarak saatlik 3,08 TL öngördükleri, bu tutarın da yeterli olduğu,
2) Kum ve çakıl için sunulan proforma faturanın beton imalatlarında kullanılan kum-çakılı içerdiği, 15.150 ve 15.151/1 pozları için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesi uyarınca analiz sunmak zorunda olmadıkları,
3) Teklifleri ile birlikte sundukları proforma fatura ile aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında sundukları proforma faturanın nakliye anlamında bir farkı olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.
İdare, başvuru sahibinden anılan hüküm çerçevesinde teklifine ilişkin açıklama istenmiştir.
Başvuru sahibi bu talep doğrultusunda açıklama vermiştir.
İdare birinci iddia konusu ile ilgili olarak; 21.020, 21.020/1, 21.020/2, 23.177, 23.403, 23.407 pozlarına ait birim fiyatlarda Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü (DLH) birim fiyatlarının kullanıldığı, buradaki analizlerde de 01.501 poz nolu düz işçi bedelinin 3,30-TL/Saat olarak alındığı, ancak istekli tarafından verilen 16.014/1, 16.015/1, 21.001, 16.001/1, 16.004/1,21.011, 101/A, 102/A, 106/C, 106/K pozlarına ait analizlerde 01.501 poz nolu düz işçi bedelinin 3,08-TL/Saat alındığı, dolayısıyla farklı pozlarda yer alan aynı düz işçi bedellerinin farklı alındığı, ilgili pozlarda kullanılan rayiç bedelleri imalat pozlarında aynı bedellerle yer alması gerektiğinden değiştirilemeyeceği nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakmıştır.
Anılan pozlarla ilgili olarak başvuru sahibinin açıklaması incelendiğinde;
Başvuru sahibi tarafından verilen 16.014/1, 16.015/1, 21.001, 16.001/1, 16.004/1, 21.011, 101/A, 102/A, 106/C, 106/K pozlarına ait analizler incelendiğinde düz işçilik bedelinin 3,08 TL olarak belirlendiği görülmektedir.
Bir işçinin brüt asgari ücreti aylık 693 TL dir. Bir işçinin bir saatlik çalışma ücreti 693 TL /225 saat=3,08 TL’dir.
Başvuru sahibinin açıklamasında 3,08 TL’lik tutar öngörüldüğü, bu tutarın da yeterli olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdare ikinci iddia konusu ile ilgili olarak; kum-çakıl naklinde verilen mesafenin 30 km olduğu, ancak 106/A ve 106/C poz nolu kum-çakıl nakli için verdiği nakliye analizlere dayanak verilen 03.11.2009 tarihli Aydınlık İnş. Har. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen proforma faturada 500 m mesafedeki depo yerine kadar olan nakliyenin firmaları tarafından karşılanacağının taahhüt edildiği ifade edilmekle beraber, eki maliyet cetvelinde kum-çakıl nakline ait (nakliye mesafesi ve nakliye maliyeti gibi) giderlerle ilgili herhangi bir açıklamanın bulunmadığı gerekçesiyle başvuru sabinin teklifinin değerlendirme dışı bırakmıştır.
Başvuru sahibinin açıklaması incelendiğinde nakliye giderine ilişkin bir açıklamanın olmadığı görülmektedir.
Bu tespit çerçevesinde nakliye bedelini açıklamayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdare üçüncü iddia konusu ile ilgili olarak; istekli tarafından ihale dosyası ekinde verilen 03.11.2009 tarihli Aydınlık İnş. Har. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait proforma faturada birim fiyatlarına nakliyenin hariç olduğu notu düşüldüğü, aşırı düşük sorgu açıklamasında verilen aynı tarihli ve aynı firma tarafından aynı fiyatlar kullanılarak verilen proforma faturada 500 m mesafedeki depo yerine kadar olan nakliyenin firmaları tarafından karşılanacağı ifadesinin yer aldığı, dolayısıyla aynı firma tarafından aynı tarihli ve aynı fiyatlara ilişkin 2 farklı açıklamanın yer aldığı 2 proforma fatura verilerek tutarsız bir teklif sunulduğu gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakmıştır.
İsteklinin teklif zarfı içerisinde verdiği Aydınlık İnş. Har. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait 03.11.2009 tarihli proforma faturanın dip notunda, “Birim fiyatlar işyerine nakliye hariçtir.” şeklinde bir ifade mevcuttur.
Aşırı düşük açıklaması ile birlikte verilen 03.11.2009 Aydınlık İnş. Har. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait 03.11.2009 tarihli proforma faturanın dip notunda ise, “Birim fiyatlar işyerine nakliye hariçtir. (Yalnız yukarıda proforma fatura içeriği malzemelerin dışında serme için kullandığınız kum-çakılın işyerine 500 metre mesafedeki depo yerine kadar nakli firmamızca yapılacaktır.)” şeklinde bir ifade mevcuttur.
Teklife ilişkin sunulan belgelerin birbiri ile uyumlu olması gerekir.
Aynı firmadan alınan ve nakliye bakımından farklı ifadeler içeren iki belgenin nakliye anlamında birbirinden farklı olduğu, bu nedenle de başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve idarece şikayete verilen cevapta da bu hususa yer verilmediğinden, Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet konuları arasında da bu hususun yer almadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy