(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/029
Gündem No: 9
Karar Tarihi: 30.04.2014
Karar No: 2014/UY.I-1939
Şikayetçi: Saba Yapı Mim. Müh. İnş. Turz. Ve Tic. Ltd. Şti., ADALET MAH. 100.YIL BULVARI 100.YIL APT. NO : 234/4 SAMSUN
İhaleyi Yapan Daire: Samsun Özel İdaresi İmar Ve İnşaat Daire Başkanlığı, Denizevleri Mahallesi Atatürk Bulvarı No:8 55030 SAMSUN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 20.03.2014 / 9915
Başvuruya Konu İhale: 2013/186006 İhale Kayıt Numaralı "Bafra Endüstri Meslek Lisesi Yapımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Samsun Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 20.01.2014 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bafra Endüstri Meslek Lisesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Saba Yapı Mim. Müh. İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.03.2014 tarih ve 9915 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1197 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan “İnşaat Özel-3: alüminyum kompozit panellerle cephe kaplaması yapılması (her türlü işçilik, nakliye düşey ve yatay taşıma dahil); İnşaat Özel-4: silikon giydirme cephe kaplaması yapılması, 6+16+15 temperli cam yapılması (her türlü işçilik, nakliye düşey ve yatay taşıma dahil); MSB.503/A: çatı örtüsü altına yönlendirilmiş lifli levha (15 mm) ile kaplama yapılması” iş kalemlerine ve diğer iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan proforma faturalarda işçilik, nakliye düşey ve yatay taşımaya ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediğinden proforma faturaların poz tanımlarıyla uyuşmadığı ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45'inci maddesi uyarınca meslek mensubu tarafından ilgili ibarelerin yazılarak imzalanmadığı ve kaşelenmediği, proforma faturalarda yer alan fiyatların piyasa rayiçlerini yansıtmadığı,
2) Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan “N.12 hafif agrega nakli” pozu için taşıma formülleri ile hesaplama yapılması gerektiği, “21.215 poz numaralı çam keresteden ahşap oturtma çatı yapılması” iş kalemine ilişkin olarak nakliye ile ilgili açıklama yapılması gerektiği,
3) Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan 26.210/mk, 26.351/d1, 26.622/c, 27.535/mk, 27.579/mk ve27.581/mk iş kalemlerine ait alt analizlerde yer alan “04.008 poz numaralıportland çimentosunun”, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2013 yılı yapı işleri inşaat birim fiyatlarına esas işçilik araç-gereç rayiç listelerinde satın alma yerinin fabrika olarak belirlendiği, söz konusu malzemenin rayicinin şantiye/iş yeri fiyatı olmaması nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu malzemenin nakline ilişkin açıklama yapması gerektiği,
4) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ilk altı aylık asgari ücret esas alınarak hesaplandığı, ihale konusu işin üç ay içerisinde bitirilemeyeceği için işçilik fiyatlarının hatalı olduğu,
5) “6400/H8.RS poz numaralı beton asfalt satıh tabakası yapılması” iş kalemi kapsamında yer alan bitüm ve agrega ile ilgili taşıma ve nakliyelerin açıklamasına yer verilmediğiiddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerektiği hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde, dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerektiği; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde, başvuruların öncelikle başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönlerinden inceleneceği; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda ise esasın incelenmesine geçileceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazenşikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesinin gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmelik’in 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte iken, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiası kapsamında “İnşaat Özel-3, Özel-4 ve MSB.503/A poz numaralı iş kalemleri” için sunulan proforma faturaların mevzuata aykırı olduklarını ileri sürdükten sonra, söz konusu iddiasını açıklama istenilen tüm iş kalemlerine teşmil ettiği, 3 iş kalemi için ileri sürülen iddianın somut mevzuata aykırılık gerekçeleri ileri sürülmeden açıklama istenilen tüm iş kalemlerine teşmil edilmesinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden incelenmesini gerektirdiği anlaşıldığından, bu haliyle başvuru sahibinin açıklama istenilen tüm iş kalemleri için sunulan proforma faturalara yönelik iddiasının anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir. Bu bakımdan başvuru sahibinin birinci iddiasının somut olarak şikâyet konusu yapılan “İnşaat Özel-3, Özel-4 ve MSB.503/A poz numaralı iş kalemleri” ile sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
Başvuruya konu ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, geçerli teklifler esas alınarak hesaplanan sınır değerin 4.584.165,52 TL olduğu, sınır değerin altında teklif veren 2 istekliden teklif bileşenleriyle ilgili yazılı açıklama istenildiği, Reskon Yapı İnşaat Müh. Doğ. Tes. Tic. Ltd. Şti. aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak başvuruya konu ihalenin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen Boyut Mim. Müh. ve İnş. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde “45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (Ek: O-5, O-6, O-7) ve stok tespit tutanağı (Ek: O-8) sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.
İlan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir.
45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunmalarına gerek bulunmamaktadır.
45.1.7. İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir.
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.
45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklinin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,
b. Fiyat teklifleri,
c. Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
d. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
e. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
f. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
g. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (45.1.13.1–45.1.13.8) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.
45.1.13.1. Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
45.1.13.2. İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan toplam birim maliyet tutarının,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
İstekli tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin olarak yapılacak açıklamalarda sadece bu işlere ilişkin fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.
45.1.13.11. Maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.
(45.1.13.1) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (45.1.13.2) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.
(45.1.13.6) maddesine ve (45.1.13.7) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.
Meslek mensubu proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 ve O-8 nolu tutanaklardaki beyanlarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine uygunluğundan sorumludur.
Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.
İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.
İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumuna ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanağı mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.”açıklamalarına yer verilmiştir.
Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklilere gönderilen yazının ekinde yer alan “Açıklama istenilen iş kalemleri” listesinde, 42 adet inşaat ve 6 adet tesisat olmak üzere toplam 48 iş kalemine yer verildiği görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, açıklama istenen 42 adet inşaat imalat kaleminden 37 iş kalemine ve 6 adet tesisat imalat kaleminin tamamına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2013 yılı birim fiyatlarını kullanarak düzenlediği listeyi; bunların dışındaki iş kalemlerine ilişkin olarak ise düzenlediği analizleri ile analizlerde yer alan girdilere ilişkin olarak piyasada faaliyet gösteren firmalardan alınan proforma faturaları sunduğu tespit edilmiştir.
MSB.503/A poz numaralı “Çatı örtüsü altına yönlendirilmiş lifli levha (OSB-3) (15 mm) ile kaplama yapılması” iş kalemine ilişkin ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat tarifinin “Mevcut çatı üzerine idarece onaylanmış projesine göre 15 mm kalınlıktaki yönlendirilmiş lifli levhaların (OSB) aralıksız olarak çakılması, bu iş için işçilik, her türlü malzeme ve zayiatı, alet ve edevat giderleri, iş yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşımalar, boşaltma, müteahhit karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatıdır.” şeklinde olduğu; İnşaat Özel-3 poz numaralı “Alüminyum kompozitpanallerle cephe kaplaması yapılması (hertürlü malzeme işçilik nakliye düşey ve yatay taşıma dahil)” iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinin“Kompozit cephe kaplamasını taşımak üzere taşıyıcı sistemin teşkili (taşıyıcı sistem 20x40x4 mm ebatlarında iki kat antipas boyalı kutu profillerden oluşacaktır.) ve yapılan taşıyıcı sistemin galvaniz kaplı çelik dübellerle ankrajının yapılması, en az 4 mm olacak şekilde alüminyum kompozit levhaların monte edilmesi.” şeklinde olduğu; İnşaat Özel-3 poz numaralı “Silikon giydirme cephe yapılması, 6+16+5 temperli cam yapılması (nakliye, yatay düşey taşıma, işçilik dahil fiyatı)” iş kalemine ilişkin olarak ise birim fiyat tarifine yer verilmediği görülmüştür.
11.04.2014 tarihli yazı ile idareden İnşaat Özel-3 ve İnşaat Özel-4 iş kalemlerine ilişkin olarak varsa idarece hazırlanan analizler istenilmiş, 16.04.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazıda söz konusu özel pozlara ilişkin özel analiz düzenlenmediği belirtilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin İnşaat Özel-3 ve İnşaat Özel-4 poz numaralı iş kalemleri için sunduğu analizlerde, malzeme, imalat, montaj ve işçilik bedeli ile nakliye giderlerine ilişkin bileşenlere yer verdiği; söz konusu girdi fiyatlarını tevsik etmek amacıyla da, Tek Yapı Pvc ve İnş. Dek. San. Tic. Ltd. Şti.nden alınan proforma faturaları sunduğu; MSB.503/A poz numaralı iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat tarifinde yer alan malzeme ve işçilik bileşenleri için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2013 yılı birim fiyatları ve rayiçleri kullanılarak oluşturulan analizi sunduğu tespit edilmiştir.
İdare tarafından malzeme, montaj ve işçilik girdilerinden oluştuğu anlaşılan söz konusu özel imalat iş kalemleri için ayrıca analiz düzenlenmediği ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan analizlerde ve proforma faturalarda ihale dokümanında yapılan birim fiyat tariflerinde belirtilen malzeme, montaj, nakliye ve işçilik girdilerine yer verildiği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturaların poz tanımlarıyla uyuşmadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesi uyarınca, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, söz konusu proforma faturaların yetkili meslek mensubu tarafından anılan Tebliğ maddesinde yer alan ibarelerden ilgisine göre uygun olan ibarenin yazılarak imzalanması gerekmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturaların yetkili meslek mensubu tarafından “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresi yazılarak imzalandığı tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturaların Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun oldukları anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, meslek mensubundan istenen tutanaklar ile istekliler tarafından açıklama kapsamında sunulan tutanaklar üzerinde yapılan inceleme sonucunda sunulan proforma fatura/fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunun tespit edilmesi haricinde, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifinin reddedilemeyeceği açıktır. Bu nedenle, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu proforma faturalarda yer alan fiyatların piyasa rayiçlerini yansıtmadığı yönündeki iddiasına dayanılarak, sunmuş olduğu proforma faturalar Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’nci maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olduğu tespit edilen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün bulunmamaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından “N.12 poz numaralı hafif agrega nakli” iş kalemi için nakliye analizi sunulduğu görülmüştür. Söz konusu analiz incelendiğinde taşıma birim fiyatının tespiti için gerekli taşıma formülleri kullanılarak hesaplama yapıldığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin 21.215 poz numaralı “Çam keresteden ahşap oturtma çatı yapılması” iş kalemine ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi uyarınca, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan “kar ve genel gider içermeyen 2013 yılı birim fiyatlarının” üzerine kendi belirlediği “kar ve genel gideri” ilave ederek açıklama yaptığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesinde yer alan açıklamalardan, isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemelerinin zorunlu olmadığı ve bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunmalarına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan 21.215 poz numaralı iş kalemi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullanarak açıklama yapan ihale üzerinde bırakılan isteklinin nakliye ile ilgili olarak ayrıca açıklama yapmasına gerek bulunmadığı belirlendiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan 26.210/mk, 26.351/d1, 26.622/c, 27.535/mk, 27.579/mk ve27.581/mk iş kalemlerine ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi uyarınca, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan kar ve genel gider içermeyen 2013 yılı birim fiyatlarının üzerine kendi belirlediği “kar ve genel gideri” ilave ederek ile açıklama yaptığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, isteklilerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullanarak açıklama yapmaları durumunda analiz düzenlemelerine gerek bulunmamaktadır. Bu bakımdan 26.210/mk, 26.351/d1, 26.622/c, 27.535/mk, 27.579/mk ve27.581/mk iş kalemleri için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi uyarınca açıklama yapan ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu iş kalemlerine ait alt analizlerde yer alan 04.008 poz numaralı portland çimentosunun nakliyesine ilişkin olarak ayrıca açıklama yapmasına gerek bulunmadığı belirlendiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2013 yılı birim fiyatlarının kullanılmadığı imalat kalemlerine ilişkin olarak sunulan analizlerde yer alan işçilik ücretlerinin, 2014 yılının ilk altı ayında geçerli 1 saatlik asgari ücret tutarı olan 4,76 TL’nin üstünde olduğu tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.9’uncu maddesinde, iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamayacağı belirtilmiştir. Tebliğ açıklamasından anlaşılacağı üzere, istekliler tarafından yapılan analizlerde yer alan işçilik maliyetlerinin tespitinde ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücret esas alınması gerektiğinden, işin süresi içinde gerçekleşecek asgari ücret artışları dikkate alınmaksızın yapılan açıklamalarda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu bakımdan, mevzuatın öngördüğü şekilde ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücreti esas alarak analizlerini oluşturan ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının mevzuata uygun olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazenşikayet başvurusunda bulunulabileceği; kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, idareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderileceği; idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 5’inci iddiasına şikâyet başvurusunda yer vermediği tespit edilmiştir. Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddialar bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikâyet başvurusu bulunmadığından, başvuru sahibinin 5’inci iddiasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeözetle,“İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan İnşaat Özel-3: alüminyum kompozit panellerle cephe kaplaması yapılması (her türlü işçilik, nakliye düşey ve yatay taşıma dahil); İnşaat Özel-4: silikon giydirme cephe kaplaması yapılması, 6+16+15 temperli cam yapılması (her türlü işçilik, nakliye düşey ve yatay taşıma dahil); MSB.503/A: çatı örtüsü altına yönlendirilmiş lifli levha (15 mm) ile kaplama yapılması iş kalemlerine ve diğer iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan proforma faturalarda işçilik, nakliye düşey ve yatay taşımaya ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediğinden proforma faturaların poz tanımlarıyla uyuşmadığı ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45'nci maddesi uyarınca meslek mensubu tarafından ilgili ibarelerin yazılarak imzalanmadığı ve kaşelenmediği, proforma faturalarda yer alan fiyatların piyasa rayiçlerini yansıtmadığı” şeklinde dile getirilen birinci iddiası kapsamında, açıklama istenilen üç iş kalemi olan “inşaat Özel-3, Özel-4 ve MSB.503/A” poz numaralı iş kalemleri hakkında Kurul çoğunluğunca alınan kararda “belirtilen üç iş kalemi hakkında ileri sürülen iddianın somut mevzuata aykırılık gerekçeleri ileri sürülmeden açıklama istenilen tüm iş kalemlerine teşmil edilmesinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden incelenmesini gerektirdiği” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine ilişkin “Başvurunun reddine” karar verilmiş olup,
Başvuru sahibinin birinci iddiasında belirtilen açıklama istenilen bu üç kalemi dışında kalan diğer açıklama istenilen iş kalemlerinin tamamı aşırı düşük açıklama yönünden incelenmiş ve bu iş kalemlerine yönelik Kurul çoğunluğunca, “İtirazenşikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik birinci iddiası kapsamında, Kurul çoğunluğunca “belirtilen üç iş kalemi hakkında ileri sürülen iddianın somut mevzuata aykırılık gerekçeleri ileri sürülmeden açıklama istenilen tüm iş kalemlerine teşmil edilmesinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden incelenmesini gerektirdiği” anlayışından yola çıkılarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasının tamamı incelenmeyerek açıklama istenilen iş kalemlerinden “inşaat Özel-3, Özel-4 ve MSB.503/A” poz numaralı iş kalemleri dışında kalan diğer iş kalemleri yönünden iddialar ilesınırlı yönde inceleme yapılarak karara dayanak teşkil edilmiştir.
Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Konu bu açıdan ele alındığında, Kamu İhale Tebliği açıklaması uyarınca, yapım işi ihalelerinde geçerli teklif olarak belirlenen teklifler üzerinden hesaplanan aşırı düşük sınır değerin altında teklif veren isteklilerden, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer alan ve yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmını oluşturan iş kalemleri ile bu iş kalemlerinin her birine ilişkin olarak % 3 lük analiz girdileri hariç olmak üzere aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekmekte olduğu hususu ile kamu yararı düşüncesiyle konulmuş özel hukuk düzeni olan “kamu düzeninin” ihale mevzuatı çerçevesinde sağlıklı bir şekilde denetlenmesi hususunda özel Kanunla yetkilendirilmiş Kurumun varlığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde amir hüküm olarak belirtilen “temel ilkeler” hükmü ileitirazenşikayet incelemelerine ilişkin 4734 sayılı Kanunun amir hükmü olan 56 ıncı maddenin ikinci fıkrası hükmü birlikte ele alındığında;
İtirazenşikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olduğu, iddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapıldığı, sınır değerin altındaki aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik iddialara ilişkin itiraz olması halinde, imalat sürecine ilişkin girdilerden oluşan iş kalemleri niteliği itibariyle hesap cetvelinde Tebliğ açıklaması yönünden bir bütünlük arzettiğinden, sorgulamaya konu edilen bu işlemin bir parçasına yapılacak nokta itirazın, hukuki anlamda tespiti mümkün olmamakla beraber bir poz veya kalemin iddia konusu olarak ele alınması bu açıdan sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme yöntemi olmayacaktır.
Kurumda aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik iddialar, iş kalemi bazında sınırlı olarak değil de, açıklamanın Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini açısından sorgulamaya konu iş kalemlerinin bir bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi gerektiği, şayet itirazenşikayete konu iddiaların tamamına yönelik inceleme yapılmadığında, örneğin, isteklinin aşırı düşük açıklamalarında belirttiği sadece özel pozlara ilişkin iş kalemleri bazında inceleme yapılarak teklifin bu açıdan uygun kabulü durumunda, mevzuat uyarınca aşırı düşük açıklanması gereken diğer iş kalemlerinin de incelenmemiş olacağı, mevzuat anlamında eksik inceleme olarak tanımlanabilecek bu durumun da, aşırı düşük açıklama sunan veya aşırı düşük açıklamanın zor olduğu mantığı ile açıklama sunmayan istekliler nezdinde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “eşitlik” ilkesinin büyük ölçüde zedelenmesine sebep olacağı ve ihale mantığı açısından “kamu düzeninin” bu açıdan bozulmasına neden olunacağı durumun oluşturulmasına sebep olunacaktır. Bu yönde yapılan incelemeye dayanak tesis edilen işlemlerin, her zaman idari açıdan sağlıklı bir denetimden yoksun bir şekilde bünyesinde büyük oranda “eşitsizlik” içereceği ve içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olacağı değerlendirildiğinden, konunun bu yönde ele alınarak çözüme kavuşturulmasıhukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece kifayetsiz ve sakıncalı bir durum meydana gelmesine sebep olunacağı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasınınaçıklama istenilen iş kalemlerinden “inşaat Özel-3, Özel-4 ve MSB.503/A” poz numaralı iş kalemleri dışında kalan diğer iş kalemleri yönünden iddialar ilesınırlı yönde yapılan inceleme sonucunda verilen Kurulun çoğunluk kararının yerinde olmadığı, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini açısından ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının açıklama istenilen iş kalemleri yönünden iddialar ile sınırlı olarak değil de, açıklama istenilen iş kalemlerinin tamamının bir bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,birinci iddia kapsamındaiddialar ile sınırlı yönde yapılan incelemeye dayanak Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazenşikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy