(4734 S. K. m. 37, 38, 39, 40, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 9)
Toplantı No: 2012/004
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 16.01.2012
Karar No: 2012/UH.III-296
Şikayetçi: 5M Sos.Hiz.İnş.Gıda Elekt.Teks.Taş.Oto.San.Tic.Ltd.Şti.-En-Kay Turz.İnş.Tem. Hiz.Teks.Hay.Akary.İth.İhr.Tic.Ltd.Şti., Aşağı Öveçler Mah. 1322. Cad. No: 63/1 ANKARA
İhaleyi yapan idare: Konya B.B. Destek Hizmetler Müdürlüğü, Yenişehir Mahallesi Vatan Caddesi 2 42020 KONYA
Başvuru tarih ve sayısı: 30.12.2011 / 55493
Başvuruya konu ihale: 2011/155062 İhale Kayıt Numaralı "330 Kişi İle Park Ve Bahçe Hizmetlerinin Yaptırılması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 11.01.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.(4689).(0169)./2011-64E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 24.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “330 Kişi ile Park ve Bahçe Hizmetlerinin Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak 5M Sos. Hiz. İnş. Gıda Elekt. Teks. Taş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.- En-Kay Turz. İnş. Tem. Hiz. Teks. Hay. Akary. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 30.12.2011 tarih ve 55493 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İhalenin iptali kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idareye yaptıkları şikâyet başvurusu sonrası ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak değerlendirilen teklifleri ile diğer tekliflerin aşırı yüksek olması nedeniyle ihalenin iptal edildiği, idarenin hukuki dayanaktan yoksun ihalenin iptali kararının iptal edilerek, ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Başvuru sahibi isteklinin 15.12.2011 tarihli dilekçesi ile ihale uhdesinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olup olmadığının detaylı bir şekilde incelenmesi talebiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu;
İdarenin 23.12.2011 tarihli “İhaleye karşı yapılan şikâyet başvurusu üzerine verilen karar” başlığını taşıyan yazısında;
“…
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde dikkate alınamayacağından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi yerine ibraz ettiği sözleşme ve ekindeki faturaların bir kısmının hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşımadığı, benzer iş tanımına uyan faturaların toplamının ise teklif ettiği bedelin %50’sinin altında kaldığı görüş ve kanaatiyle raportörün hazırladığı inceleme raporu tarafıma ulaştırılmıştır.
Karar Sonucu:
Yukarıda izah edilen ve inceleme raporunda yazılı gerekçelerle; başvuru sahibi isteklilerin iddialarının yerinde olduğu, ihale üzerinde bırakılan ihalenin Nak Kargo Nak. Oto. Gıda San. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesin uygun olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmasına, en avantajlı ikinci teklif sahibi ve diğer isteklinin tekliflerinin ise aşırı yüksek oluşu dikkate alınarak ihalenin iptaline karar verilmiştir.”ifadeleri yer almaktadır.
Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kanununun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;
“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”hükmü,
Anılan Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;
“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu bağlamda, idarelere ihaleyi iptal etme konusunda belli bir takdir yetkisi tanınmışsa da bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.
Şikâyete konu ihalede başlangıçta 08.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Nak Kargo Nak. Oto. Gıda San. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi; başvuru sahibi 5M Sosyal Hizmetler İnş. Gıda Elekt. Teks. Taş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.- En-Kay Turizm İnş. Tem. Hiz. Teks. Hay. Akar. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verilmiş ve bu kararın 08.12.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylanması ile ihale sonuçlandırılmıştır.
Bu kararın şikâyete konu edilmesi üzerine idare tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ve bu doğrultuda teklifinin reddedilmesine, en avantajlı ikinci teklif sahibi ve diğer isteklinin tekliflerinin ise aşırı yüksek olması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
İhale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından geçerli teklif olarak başvuru sahibi istekli dâhil olmak üzere iki isteklinin kaldığı, başvuru sahibi isteklinin 08.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmektedir.
İdarece yaklaşık maliyetin tespitinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde öngörülen en yüksek kâr oranının esas alındığı, ihalede en düşük fiyatı teklif eden ancak değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklif fiyatı ile geçerli teklif fiyatları arasındaki fark ve Kamu İhale Kanununun yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde ihalenin iptali konusunda idareye tanınan takdir yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi istekli ve diğer isteklinin tekliflerinin aşırı yüksek olması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesinde sonuç olarak mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.
Belirtilen sebeplerden, itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi. 
KARŞI OY
Kurul çoğunluğu tarafından, incelemeye konu ihalenin idarece iptal edilmesi işlemi yerinde bulunmuştur.
İnceleme konusu ihalede;
İdareye 23.12.2011 tarihinde yapılan şikayet başvurusu sonucunda, ihale yetkilisi tarafından tayin edilen raportörce hazırlanan raporda belirtilen; “Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde dikkate alınamayacağından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi yerine ibraz ettiği sözleşme ve ekindeki faturaların bir kısmının hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşımadığı, benzer iş tanımına uyan faturaların toplamının ise teklif ettiği bedelin % 50’sinin altında kaldığı” görüş ve kanaatinin ihale yetkilisi tarafından da kabul edilerek başvuru sahibi isteklilerin iddialarının yerinde olduğu, ihale üzerinde bırakılan ihalenin Nak Kargo Nak. Oto. Gıda San. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesin uygun olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılması sonrasında, en avantajlı ikinci teklif sahibi ve diğer isteklinin tekliflerinin yaklaşık maliyete göre aşırı yüksek oluşu dikkate alınarak ihalenin iptaline karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;
“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”
Hükmü ile,
Anılan Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;
“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
 …”
Hükmü yer almaktadır.
Bu bağlamda, idarelere ihaleyi iptal etme konusunda belli bir takdir yetkisi tanınmışsa da bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, Kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.
Şikâyete konu ihale sürecinde, başlangıçta 08.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Nak Kargo Nak. Oto. Gıda San. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi; başvuru sahibi iş ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verilmiş ve bu kararın 08.12.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylanması ile ihale sonuçlandırılmıştır. Bu kararın şikâyete konu edilmesi üzerine idare tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ve bu doğrultuda teklifinin reddedilmesine, en avantajlı ikinci teklif sahibi ve diğer isteklinin tekliflerinin ise aşırı yüksek olması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
İhale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından geçerli teklif olarak başvuru sahibi istekli dâhil olmak üzere iki isteklinin kaldığı, başvuru sahibi isteklinin 08.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, yaklaşık maliyet kapsamında işçilik, süpürge aracı ve sözleşme giderleri toplamı üzerinden % 20 oranında kâr öngörüldüğü ve her iki teklifin de yaklaşık maliyetin altında olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, idarenin en avantajlı ikinci teklif sahibi ve diğer isteklinin tekliflerinin ise aşırı yüksek olması nedeniyle ihalenin iptaline karar vermesinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yaklaşık maliyetin altında kalan geçerli tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılabileceği düşüncesi ile, idarenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığına ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, iptal gerekçesinin uygun olduğuna ilişkin Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy