(4734 S. K. m. 30, 53, 54, 56, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 10) 
Toplantı No: 2014/002
Gündem No: 83
Karar Tarihi: 06.01.2014
Karar No: 2014/UH.IV-137 
Şikayetçi: Sünbül Gıda Bes. Taşımacılık Temizlik Güvenlik İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., BAHÇELİEVLER MAH. HOCA AHMET YESEVİ BULVARI NO:30 KAHRAMANMARAŞ
İhaleyi Yapan Daire: Mustafa Kemal Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü), TAYFUR SÖKMEN KAMPÜSÜ HATAY
Başvuru Tarih ve Sayısı: 25.12.2013 / 40681
Başvuruya Konu İhale: 2013/126260 İhale Kayıt Numaralı "Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama Ve Araştırma Hastanesi 2013-2014 Yılları 13 Aylık (01.12.2013-31.12.2014) Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Yemek Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Mustafa Kemal Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 28.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi 2013-2014 Yılları 13 Aylık (01.12.2013-31.12.2014) Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 25.12.2013 tarih ve 40681 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4856sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle,
1) Kendilerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın başvuru konusu ihalenin sonuçlandırıldığı, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu,
2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen bedel ile idarenin ihtiyacının özgün bir şekilde karşılanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.
İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında da, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiştir. Bu çerçevede; idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde atıf yapılan şekil ve usul kuralları karşısında, idarelerce gerçekleştirilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen her işlem veya eylemin Kuruma itirazen şikâyet konusu yapılmasına imkân bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede, ilgilinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, şikayetçinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve teklifin geçerliğinin/değerlendirme dışı kalmasının sorgulama sonucuna göre belirlenmesinde başvuru sahibinin menfaatinin bulunmadığı, zira mevcut durumda başvuru sahibi teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif iken, sorgulama sonucu teklifinin değerlendirme dışı bırakılma ihtimalinin bulunduğu, dolayısıyla kendisinden açıklama istenmesinden bir menfaatinin bulunmadığı, bu itibarla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun birinci iddia bakımından ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiası bakımından yapılan inceleme ve yapılan tespitler aşağıdadır:
4734 sayılı Kanun’un “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54’üncü maddesinin 05.12.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 5812 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramadan önceki metni aşağıdaki gibidir:
“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”
5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un muhtelif maddelerinde değişiklik yapılmış olup, 54’üncü maddenin ilk fıkrası da aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”
Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ilk halinde yer alan “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” hükmü uyarınca, Kurumun sahip olduğu herhangi bir başvuru olmaksızın resen inceleme yetkisi 5812 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi ile kaldırılmıştır.
Aynı Kanun ile, Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümler içeren 56’ncı maddede de değişikliğe gidilmiş ve Kurumca yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Sonuç olarak, anılan değişiklikler ile kanun koyucu tarafından, Kurumun ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin resen inceleme yetkisi kaldırılmış, yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu husustaki beyanlarına hasredilmiştir.
Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan dilekçelerde belirtilen iddiaların belli şartları taşıması incelemenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için daha da önem kazanmış, buna paralel olarak 54’üncü maddeye, başvuruların şekil unsurlarına yönelik olarak o güne kadar 4734 sayılı Kanun’da yer almayan bazı hükümler eklenmiştir. Bunlar arasında, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi de şekil şartı olarak belirlenmiştir.
5812 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin gerekçelerine bakıldığında, kanun koyucunun idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin ve etkin bir idari denetimin sağlanması amacıyla yukarıda yazılı değişiklikleri gerçekleştirdiği görülmektedir.
Bu bağlamda, yapılacak başvuruların, ihale süreci içerisinde idarece gerçekleştirilen işlem/eylemlere ilişkin bir hukuka aykırılık iddiası taşıması gerektiği değerlendirilmekte olup, itirazen şikâyet dilekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer verilmeden, idare işleminin hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu/ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedel ile işin yerine getirilmesinin hangi gerekçelerle mümkün olmadığı belirtilmeksizin sadece “ihale konusu işin özgün olarak yerine getirilemeyeceği”nin belirtilmesinin Kanun’un 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında belirtilen şartları taşımadığı sonucuna ulaşılacağı aşikârdır.
İkinci olarak, başvuruda iddia edilen hususun konusu, sebebi ve delillerinin dilekçelerde açık bir şekilde belirtilmesi, amaca uygun bir incelemenin yapılabilmesi için önem arz etmekte olup, sayılan unsurların eksik olduğu bir itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmeyerek esasının incelenmesi, süreç boyunca idarelerce ihale konusu işe ilişkin sözleşme imzalanamayacağı da dikkate alındığında, yine bahse konu Kanun değişikliğinin gerekçesini oluşturan inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasından beklenen kamu yararına aykırı olacaktır.
Bu hususa ilişkin olarak, 5812 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesini müteakip, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 10’uncu maddesine “…başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması eklenmiştir.
Buna ek olarak, 4734 sayılı Kanun’da herhangi bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, ikincil mevzuat gereği bahse konu unsurlardan birine veya birkaçına başvuru dilekçelerinde yer verilmemesi durumunda, anılan eksiklik başvuru süresinin sonuna kadar Kurum internet sayfasından yayınlanmakta, başvuru sahibi iddialarını somutlaştırması için bilgilendirilmektedir.
İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin 05.12.2013 tarihinde idareye şikâyet, idarenin 12.12.2013 tarihli ret kararının 18.12.2013 tarihinde tebliğini müteakip yukarıda yazılı iddiaları taşıyan dilekçe ile 25.12.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyette bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, itirazen şikâyet dilekçesinde “idare işleminin hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu/ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedel ile işin yerine getirilmesinin hangi gerekçelerle mümkün olmadığı” belirtilmeksizin sadece “ihale konusu işin özgün olarak yerine getirilemeyeceği”nin belirtildiği görülmüş, eksiklik www.ihale.gov.tr adresinde “üzerinde ihale bırakılan firmanın teklif ettiği bedel ile ihale konusu işin gerçekleştirilemeyeceği yönündeki iddiaya ilişkin olarak; başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde olmak üzere, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmediği” ve “başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği” açıklamasına yer verilerek yayınlanmış, ancak yayınlanan eksikliğin süresi içerisinde tamamlanmadığı anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kurulunun emsal kararlarında, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını yukarıda atıf yapılan mevzuat düzenlemelerinde belirtildiği şekilde somut bir biçimde ifade etmesi gerektiği, aksi durumda başvurunun şekil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği görülmektedir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ikinci iddia bakımından başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Sonuç olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy