(4734 S. K. m. 37, 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 30)
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010-UY.I-91
Şikayetçi: Yeni Başkent Enerji Elektrik Makine Müh. Müş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Halk Sk. 25/7 Yenişehir Merkez Ankara
İhaleyi yapan idare: Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve Nato Güv. Yat. D. Bşk.Lığı, 06100 Bakanlıklar/Ankara
Başvuru tarih ve sayısı: 18.12.2009 / 25025
Başvuruya konu ihale: 2009/123947 İhale Kayıt Numaralı "28’nci Mknz. P. (B/G) Tug. K.Lığı Kışla Enerji Hatlarının 6,300 Kv.’dan 34,500 Kv.’ya Çıkartılması." İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 08.01.2010 tarih ve I.Y.27.62.0183/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırım Daire Başkanlığı tarafından 29.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “28 inci Mknz. P. Tug. Komutanlığı Kışla Enerji Hatlarının 6,300 Kv.’dan 34,500 Kv.’ya Çıkartılması” ihalesine ilişkin olarak Yeni Başkent Enerji Elektrik Makine Müh. Müş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.12.2009 tarih ve 25025 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapıldığından değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edilen işte birim fiyat teklif cetvelinin değil, hesap cetveli sunulmasının söz konusu olduğu, “birim fiyat teklif cetveli” ile “hesap cetvelinin” farklı belgeler olduğu, anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde aritmetik hatanın söz konusu olamayacağı, dolayısıyla hesap cetvelinde yer alan aritmetik hata dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, kaldı ki teklif fiyatlarının aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, dolayısıyla analizlerinin içeriğine ilişkin herhangi bir değerlendirme de yapılamayacağı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin 19.1 inci maddesinde isteklilerin tekliflerini anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecekleri ve ihale üzerinde bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacağı belirtilmiştir.
Yapılan incelemede ihale konusu iş kapsamında elektrik ve inşaat imalatları gerçekleştirileceği anlaşılmış olup, elektrik işinin 22 kısımdan, inşaat işinin ise 2 kısımdan meydana geldiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından elektrik imalatı kapsamındaki “Piyade 7 Tr Trafo Binası” iş kısmına ilişkin alt icmal tablosunda “çevre aydınlatma işi” için 3.959,98 TL öngörüldüğü, ancak söz konusu iş kısmına ilişkin hesap cetvelinde çevre aydınlatma işine ait tutar ve miktarların çarpımı sonucunda 1.852,58 TL’lik tutara ulaşıldığı, dolayısıyla çevre aydınlatma işine ilişkin toplam tutarın alt icmal tablosuna farklı şekilde, başka bir ifadeyle hesap cetvelindeki tutardan yüksek olarak aktarıldığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, başvuru sahibi tarafından ihale konusu iş kapsamındaki inşaat imalatlarına ilişkin hesap cetvellerindeki 21.011 numaralı pozlarda (düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı) miktar ve birim fiyat çarpım sonucunun yanlış hesaplandığı tespit edilmiştir.
İdare tarafından da birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata yapıldığından bahisle başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesine göre yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmektedir.
4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde ise tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.
Anahtar teslimi götürü bedel işlerde teklif mektubu ekinde birim fiyat teklif cetveli değil, “hesap cetveli” sunulması söz konusudur. Dolayısıyla, anahtar teslimi götürü bedel işlerde teklif mektubu ekinde birim fiyat teklif cetveli bulunmadığı ve her bir iş kalemine teklif edilen bir birim fiyat bulunmadığından, anahtar teslimi götürü bedel işlerde aritmetik hata kontrolü yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Başvuru sahibinin teklif fiyatının aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin anılan gerekçeye dayanılarak değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmamıştır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy