(4734 S. K. m. 8, 10, 12, 13, 56) (4857 S. K. m. 2) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 34
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-5088
Şikayetçi:
Genç Grup Sos. Hiz. Tem. Gıda Bilgi İşl. Turz. Mak. İnş. Müh. Oto. Bes. Yem. İlaçlama San. Tic. Ltd. Şti., Öz Ankara Toptancılar Sitesi 8. Blok No:260 Yenimahalle/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Silifke Devlet Hastanesi Baştabipliği, Göksu Mah. Atatürk Cad. Silifke/MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
07.11.2008 / 31342
Başvuruya konu ihale:
2008/153392 İhale Kayıt Numaralı “01.01.2009-31.12.2009 12 Aylık 75 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve I.H.46.65.0225/2008-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Silifke Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 16.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.01.2009-31.12.2009 12 Aylık 75 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Genç Grup Sos. Hiz. Tem. Gıda Bilgi İşl. Turz. Mak. İnş. Müh. Oto. Bes. Yem. İlaçlama San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.11.2008 tarih ve 31342 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 26.2 nci maddesinde, 26.1 inci maddede belirtilen kalemlerde bir artış olması halinde teklif edilen fiyatın bu artışı kapsadığının kabul edileceğinin düzenlendiği, oysa idari şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verileceğinin yer aldığı dolayısıyla dokümanın çelişkili nitelik taşımasından ötürü kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,
2) Teknik şartnamede idareye, yüklenicinin personeli üzerinde tasarrufta bulunması yönelik düzenlemeler yapıldığı, bu durumun 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,
3) Teknik şartnamenin personelin kıyafetini düzenleyen 4 üncü maddesinin çelişkili olduğu ve bu durumun da ihaleye teklif vermeyi engellediği
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (s) bendine göre sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceğinin idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Öte yandan 24.12.2002 tarih ve 2002/5037 sayılı 4734 Sayılı Kanuna Göre İhalesi Yapılan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar konulu Bakanlar Kurulu kararında söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir.
Kamu ihale mevzuatının hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde söz konusu farkın ödenmesine ilişkin idarelerin takdir yetkilerinin bulunduğu ve bu yetkinin ihale dokümanında düzenlenip sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılabileceği anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 26.1 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması aşamasında ilgili mevzuatı gereği ödenecek her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu, ayrıca isteklilerin ayni olarak verilecek giyim bedelini, teknik şartnamede belirtilen malzeme giderlerini ve resmi tatil ve bayram günlerinde çalışacak işçilerin maliyetini teklif fiyatlarına dahil edecekleri düzenlenmiş ve 26.2 nci maddesinde 26.1 nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması veya benzeri yeni kalemlerin oluşması durumunda teklif edilen fiyatın bu maliyeti de karşılayacağının kabul edileceği belirtilmiştir. Ayrıca yine idari şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verileceği ifade edilmiş ve ödeme esasları düzenlenmiştir.
Başvuru sahibi tarafından, esas olarak giyim, malzeme ve resmi ve dini bayram tatil çalışmalarının maliyetine ilişkin artışın istekliler tarafından öngörülmesi gerektiğine ilişkin düzenleme ile fiyat farkı verileceğine dair düzenlemenin çelişkili olduğu iddia edilmektedir. Ancak isteklilerin teklif fiyatına dahil edecekleri masraflar ile fiyat farkı düzenlemeleri farklı hukuki nitelikler taşımakta ve ihaleye katılım aşamasında isteklilerin olası artışlarını teklif fiyatlarına dahil etmeleri, idarelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciye fiyat farkı ödemelerine engel olmamaktadır. Ayrıca yukarıda anılan kalemlerde oluşabilecek olası artışların teklif hazırlamayı engelleyici büyüklükte olmaları da mümkün görünmediğinden söz konusu düzenlemelerin sağlıklı teklif hazırlamayı ortadan kaldıran veya sözleşmenin uygulanması aşamasında sorun yaratabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin son fıkrasında hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ve hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı düzenlenmiştir.
Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 4 üncü maddesinin (k) bendinde ve 8 nci maddesinin 6 numaralı alt bendinde yüklenicinin idarenin haberi olmadan işçilerin yerini değiştiremeyeceği ve dairenin değiştirilmesini istediği işçiyi derhal değiştireceği düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde yukarıda anılan düzenleme ele alındığında söz konusu düzenlemenin idareye 4857 sayılı Kanunun yasakladığı biçimde işçi istihdamı ile ilgili yetki tanımadığı, teknik şartnamedeki düzenlemenin hizmet alımına konu işin uygulanması aşamasında ihtiyacın zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasını sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacı taşıdığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde teknik şartnamelerle ilgili olarak ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği hükmü yer almaktadır. Öte yandan aynı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının G başlıklı alt bölümünde de teklif fiyatına dahil olacak masrafların idari şartnamede düzenleneceği, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verileceği, teknik şartnamede, teklife dahil olacak masrafların bulunmayacağı, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacağı düzenlenmiştir.
Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 26.1 inci maddesinde iş süresince her işçiye ikişer adet iş önlüğü, pantolon ve iki çift lastik çizme verileceği ve teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde ise temizlik işçilerine birer adet iş önlüğü ve pantolonu ve birer adet lastik çizme verileceği düzenlenmiştir. Teklif fiyatına dahil olacak masrafları düzenleyen söz konusu iki düzenleme arasında açık bir çelişki olduğu ve bu durumun da ihaleye katılacak istekliler için sağlıklı teklif hazırlamayı engelleyici bir nitelik taşıdığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
b) İlanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;
4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak amacıyla, yaklaşık maliyeti anılan Kanunun 8 inci maddesinde yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilanlarının, ihale tarihinden en az kırk gün önce Kamu İhale Bülteninde yayımlanmak suretiyle yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirlenen eşik değerlerin üstünde olan başvuruya konu ihalenin tarihi 16.10.2008 olup yukarıda atıf yapılan 13 üncü madde hükmü gereği ihale ilanın en az 40 gün önce Kamu İhale Bülteninde yayımlanması gerekmekte iken ilanın bu süreye uyulmadan 23.09.2008 tarihinde yayımlandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla idarenin söz konusu 40 günden daha kısa süre önce ihale ilanını yayımlaması 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine aykırıdır.
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1) 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiş olup, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin istenecek belgeler başlıklı 36 ncı maddesinde, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde hizmet alımları için öngörülen eşik değere eşit veya eşik değeri aşan hizmetlerin ihalelerinde, isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin, bankalardan temin edilecek, isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin, isteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin, isteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu ve ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin idarelerce istenilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirlenen eşik değerlerin üstünde olan başvuruya konu ihalenin ilanının ve idari şartnamesinin ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak ölçütleri düzenleyen bölümünde isteklilerden bankalardan temin edilecek, isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin, isteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin, isteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu ve ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin istenilmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla idarenin düzenlemiş olduğu yeterlik ölçütleri yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırılık taşımaktadır.
4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde teknik şartnamelerle ilgili olarak ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği hükmü yer almaktadır. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı başlıklı 71 nci maddesinde 15 yaşından küçüklerin çalıştırılamayacağı genel kural düzenlenmiş, 18 yaşından büyük yani fiil ehliyeti bulunan kişilerle ilgili herhangi bir kısıtlamaya yer verilmemiştir. Dolayısıyla işverenlerin, ilgili koşullara uymak kaydıyla, 18 yaşından büyük kişilerle iş sözleşmesi yapması mümkündür.
Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 4 üncü maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak işçilerin 19 yaşından küçük olamayacağı düzenlenmiştir. İş mevzuatının yukarıda anılan hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde teknik şartnamede yukarıda anılan sınırlamanın bulunması 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde belirtilen verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleriyle uyumlu olmadığı gibi iş mevzuatına da aykırılık içermektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY
Teknik Şartnamenin 4 üncü maddesinin k bendinde; “Müteahhit Hastane içinde bile olsa idarenin haberi olmadan işçilerin görev yerini değiştiremez. Ancak Hastane İdaresinin değiştirilmesini istediği personeli derhal değiştirecektir.”, 8 inci maddesinin 6 numaralı alt bendinde; “Müteahhit, İdarenin haberi olmadan devamlı personel değiştirmeyecek, İdarece değiştirilmesi istenen personel ise derhal değiştirilecektir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.
Teknik şartnamede “işçilerin işe giriş ve çıkışlarında ve idare içerisinde işçi değişimi ile ilgili” yapılan düzenlemenin de 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle Kurul kararına katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy