(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2012/072
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 05.12.2012
Karar No: 2012-UM.II-4635
Şikayetçi: Ge Medical Systems Türkiye Ltd. Şti., Levent Ofis Esentepe Mahallesi Harman Sokak No:8 İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: Adıyaman Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı, Altınşehir Mahallesi Atatürk Bulvarı No:1 02040 ADIYAMAN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 15.11.2012 / 37576
Başvuruya Konu İhale: 2012/146612 İhale Kayıt Numaralı "Bilgisayarlı Tomografi Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Adıyaman Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından 19.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgisayarlı Tomografi Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.11.2012 tarih ve 37576 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4207 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle, firmalarına ait sistemin ihaleye uygunluğu açısından Teknik Şartname’nin 1.7 ve 2.3’üncü maddesinin değişmesi gerektiği, idarece bu taleplerinin uygun bulunmadığı, bu itibarla ihalenin iptal edilerek yeniden yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibi firmanın talebinin kendi cihazlarının da ihaleye katılabilmesi için Teknik Şartname’de değişiklik yapılması olduğu, idarece Teknik Şartname’de sözkonusu değişikliklerin yapılmasının, cihazı bir alt modele düşüreceği belirtilerek şikâyetin uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.
Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde Teknik Şartname’de istenilen değişikliğin cihazı bir alt modele düşürmeyeceği ve söz konusu Şartname maddelerinin sadece belli bir marka/model ürünün ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlendiği iddialarının yer almadığı, kendilerinin ihaleye katılabilmesi, teknik şartnamede değişiklik yapılması talebi olduğu, bu itibarla net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde; “firmalarına ait sistemin ihaleye uygunluğu açısından Teknik Şartname’nin 1.7 ve 2.3’üncü maddesinin değişmesi gerektiği idarece bu taleplerinin uygun bulunmadığı, bu itibarla ihalenin iptal edilerek yeniden yapılması gerektiği” şeklinde ifade ettiği iddialarına yönelik, Kurul çoğunluğunca alınan kararda; “…Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde Teknik Şartname’de istenilen değişikliğin cihazı bir alt modele düşürmeyeceği ve sözkonusu Şartname maddelerinin sadece belli bir marka/model ürünün ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlendiği iddialarının yer almadığı, kendilerinin ihaleye katılabilmesi teknik şartnamede değişiklik yapılması talebi olduğu, bu itibarla net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı, anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık kalemlerine ilişkin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.
Başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “…başvuru dilekçesinde Teknik Şartname’de istenilen değişikliğin cihazı bir alt modele düşürmeyeceği ve söz konusu Şartname maddelerinin sadece belli bir marka/model ürünün ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlendiği iddialarının yer almadığı, kendilerinin ihaleye katılabilmesi teknik şartnamede değişiklik yapılması talebi olduğu” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.
Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.
Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 1.7 ve 2.3’üncü maddesinin değişmesi gerektiği” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, alımların kalem bazında yapıldığı hallerde, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınarak, iddianın esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy