(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 8)
Toplantı No: 2012/068
Gündem No: 82
Karar Tarihi: 21.11.2012
Karar No: 2012-UM.I-4440
Şikayetçi: Draeger Medikal Tic. Ve Servis Ltd. Şti., Eston Çamlıevler A6 Blok No: 5 İÇERENKÖY İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: Ankara Üniversitesi İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Dögol Cd 3 06100 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 15.11.2012 / 37568
Başvuruya Konu İhale: 2012/147596 İhale Kayıt Numaralı "17 Adet Üst Düzey Yoğun Bakım Küvöz Cihazı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Ankara Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 15.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “17 Adet Üst Düzey Yoğun Bakım Küvöz Cihazı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.11.2012 tarih ve 37568 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4203 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; 17 Adet Üst Düzey Yoğun Bakım Küvöz Cihazı İhalesinin Teknik Şartnamesi'nin 4, 27 ve 28'inci maddelerinde zeyilname ile yapılmış olan değişikliğin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, katılımcılar için eşitlik ilkesini ortadan kaldırdığı tek firmaya yönelik bir değişiklik olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde ve idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, başvuru konusu ihalenin teknik şartnamesinde zeyilname ile yapılmış olan değişikliklerin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, katılımcılar için eşitlik ilkesini ortadan kaldırdığı, yapılan değişikliğin tek firmaya yönelik olduğu ifadesi bulunmakta; ancak bu firmanın ve markanın ismi belirtilmemektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
…
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,
Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,
“…
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…”hükmü,
“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde,
“(1) Başvurular öncelikle;
…
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...”hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,
“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte; bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.
Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde; “17 Adet Üst Düzey Yoğun Bakım Küvöz Cihazı İhalesinin Teknik Şartnamesi'nin 4, 27 ve 28'inci maddelerinde zeyilname ile yapılmış olan değişikliğin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, katılımcılar için eşitlik ilkesini ortadan kaldırdığı tek firmaya yönelik bir değişiklik olduğu” şeklinde ifade ettiği iddialarına yönelik, Kurul çoğunluğunca alınan kararda; “…Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte; bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır. Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “…Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihale ile alınacak olan “Yoğun Bakım Küvoz Cihazı”nın LCD veya EL ekranı ile cihazın fiziki şartlarının fonksiyonelliğine yönelik teknik şartnamenin 4 üncü maddesindeki “Cihazın LCD veya EL ekranı kolay erişim açısından kabinin üst kısmında veya ön kısmında olacak şekilde dizaynedilmiş olmalıdır. Böylece kullanıcı ayarlamalar için kullanıcı zorluk çekmeyecektir.” düzenlemesi ile tek markanın işaret edildiği yönünden rekabetin kısıtlandığı, diğer yandan, aynı cihazın teknik şartnamesinin, grafik izleme aralıklarına ilişkin 27 inci maddesinin de bu kapsamda rekabeti engellediği iddialarının başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, gerekçeleriyle birlikte somut olarak ortaya konulduğu bu durumda, cihazda farklı ünite cihazları yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan, tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.
Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek, idareye yaptığı başvuru sonucu, teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde zeyilname düzenlendiği, diğer maddelerde değişiklik yapılmaması üzerine itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.
Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.
Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan, tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da, rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy