(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/016
Gündem No: 90
Karar Tarihi: 05.03.2012
Karar No: 2012/UH.III-1237 
Şikayetçi: Ku - Tem Sosyal Hizmetler İnş. Gıda Tekstil Ve Taşımacılık San. Ve Tic. Ltd. Şti., Siyavuştepe Caddesi No:28/3 A İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Boğaziçi Üniversitesi İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Cevdetpaşa Cad. No:128 34342 İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 30.01.2012 / 4239
Başvuruya konu ihale: 2011/175747 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı, 65 Temizlik Personeli İle Muhtelif Bina Temizlik" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 01.03.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.(515).(G025)./2012-14 EEK sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Boğaziçi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 15.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı, 65 Temizlik Personeli İle Muhtelif Bina Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Ku-Tem Sosyal Hizmetler İnş. Gıda Tekstil ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.01.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.01.2012 tarih ve 4239 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendine göre değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, yapılan tespitlerin hatalı, kusurlu ve eksik işler kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, Kanunda belirtilen iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetler olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde, işin adı “2012 Yılı 65 Temizlik Personeli ile Muhtelif Bina Temizlik” olarak belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
f) ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen….”hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulanmasına ilişkin olarak” başlıklı 17.8 inci maddesinde; “İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.
17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;
i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.
ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler” başlıklı 5 inci maddesinde, “İdare, yüklenici ve kontrol teşkilatı arasındaki her türlü iletişim, yazı ile yapılacak olup, sözleşmeye göre bir izin, onay, belge, tebligat, olur verilmesi veya tespit yapılması, emir, ihbar, çağrı veya davette bulunulması veya dağıtılması gerektiğinde, bunlar, taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır.”
“Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin son fıkrasında; “…Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.”
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32 nci maddesinde; “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.
Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.
Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”
Aynı Şartnamenin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34 üncü maddesinde; “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.
Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.
Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.”düzenlemeleri,
Yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin uygulanacak cezaların belirtileceği birinci fıkrasına ilişkin dipnotta; “İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.”açıklamaları bulunmaktadır. 
24.02.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.04-(515).G025./2012-14E sayılı Esas İnceleme Raporu; “….Adı geçen firma hakkında4734 Sayılı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrası (f) bendi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinin (e) bendi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 2 no’lu eki olan idari şartnamenin 10 uncu maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığı başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”şeklinde tanzim edilmiştir.
27.02.2012 tarih ve 2012/15 oturum nolu Kurul Toplantısında konu ile ilgili olarak Hukuk Danışmanlığından görüş alındıktan sonra görüşülmesine karar verilmiştir.
27.02.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00641.04.515-675 sayılı yazı ile “Boğaziçi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 2012 Yılı, 65 Temizlik Personeli İle Muhtelif Bina Temizlik hizmeti alımına ilişkin Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. firması tarafından Kuruma yapılan ve ekte sunulan 30.01.2012 tarih ve 4239 sayılı evrak kayıt nolu itirazen şikayet başvurusunda;
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendine göre değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, yapılan tespitlerin hatalı, kusurlu ve eksik işler kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, Kanunda belirtilen iş ve meslek ahlaklına aykırı faaliyetler olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia ifade edilmektedir.
İnceleme konusu ihalede, 29.12.2011 tarihli ihale komisyon kararında belirtildiği üzere, başvuru sahibinin 2011 yılında idareye yapmış olduğu “Temizlik Hizmeti” ile ilgili olarak Fen Edebiyat Fakültesi birim amiri tarafından 14.01.2011 ve 17.01.2011 tarihlerinde yapılan denetimler sonucunda “temizlenmesi gereken koridorlar, derslikler ve tuvaletler itina ile temizlenmediği ve dersliklerin anahtarının tuvalet camının önünde unutulması” hususlarında eksiklikler tespit edilip şartnamede belirtilen cezalar hak edişten kesilerek noter kanalıyla tebliğ edildiğinden, Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (f) bendi gereğince teklifi değerlendirmeye dışı bırakıldığı görülmüştür.
2011 yılında yürütülen söz konusu hizmet işi ile ilgili olarak inceleme konusu ihale kapsamında idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre;
İdarece 14.01.2011 ile 17.01.2011 tarihlerinde “temizlenmesi gereken koridorlar, derslikler ve tuvaletler itina temizlenmediği ve dersliklerin anahtarının tuvalet camının önünde unutulması 4 temizlik personelinin 19.30-21.30 saatleri arasında … 12 ay hizmet alınacaktır. Denilmesine rağmen ekli bina amiri raporunda görüldüğü gibi 14.01.2011 tarihinde temizlik firması elemanları 18.15 de geldikleri ve 18.45 de gittikleri 2 saat olması gereken hizmetlerini yarım saatte yaparak özensiz temizlik yaptıkları” hususlarında tutulan tutanağın Beşiktaş 13 üncü Noterliği tarafından 31.01.2011 tarih ve 01636 sayılı ihtarname ile anılan firmaya tebliğ edilmesi için idare tarafından işlem tesis edildiği ve 09.02.2011 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Yapılan bu tespit üzerine 15.02.2011 tarih ve 2011/1 nolu Hakedişinden Sözleşmenin 16.1.1 maddesi gereğince 1.167,00 TL cezanın yüklenicinin hakedişinden kesilmesine karar verildiği ve kesildiği, anılan isteklinin 27.01.2011 tarihinde tutanağı imzalamadığı görülmüştür.
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.’nin ise anılan idareye de Bakırköy 10 uncu Noterliği tarafından düzenlenen 15.02.2011 tarih ve 05363 sayılı ihtarnameyi gönderdiği anlaşılmıştır. Söz konusu ihtarname ekinde yer alan tutanakta anılan isteklinin bünyesinde çalışan işçilerin (4 kişi) beyanlarının da eklendiği görülmüştür.
Söz konusu tutanaklarda, 14.01.2011 tarihinde Fen Edebiyat Fakültesinde 19.30-21.30 saatleri arasında 2 saat boyunca genel temizlik işini eksiksiz yerine getirildiği yönünde beyanlarının olduğu görülmektedir.
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendine göre değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, yapılan tespitlerin hatalı, kusurlu ve eksik işler kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, Kanunda belirtilen iş ve meslek ahlaklına aykırı faaliyetler olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılma nedeninin 4734 sayılı Kanunun 10/f maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği” hususlarında Hukuk Danışmanlığından görüş istenilmiştir.
Hukuk Danışmanlığının 01.03.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.061-641.04.1124 sayılı mütalaasında; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenlerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan; Kamu İhale Tebliğinin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17.1 inci maddesinde konuya ilişkin açıklamalara yer verilmiş, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenlerin ihale dışı bırakılmaları gerektiği düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere katılan bir isteklinin Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendine özgü koşulları içinde değerlendirilmesi uygun bulunmaktadır.
Öte yandan; 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere katılan bir isteklinin, Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendine göre ihale dışı bırakılabilmesi için idareye yüklenici sıfatıyla yaptığı işler sırasında sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlarda bulunması ile bu hususun idare tarafından ispat edilmesini sağlayacak şekilde kayıt altına alınmış olması gerekmektedir.
Ayrıca; yüklenici ile yapılan sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin işin yerine getirilmesi sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı bir faaliyette bulunup bulunmadığının idarece yapılan değerlendirme sonucunda belirleneceği, bu hususta idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, buna karşın idarece yapılan iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet tespitlerinin, yüklenici tarafından da kabul edilerek onaylanması zorunluğunun bulunmadığı görülmektedir.
İlgi yazınız ekindeki belgelerin incelenmesinden; Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunan Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.nin, ihaleyi yapan Boğaziçi Üniversitesi’nin 2011 yılı temizlik hizmet alımı işinin yüklenicisi olduğu, yüklenim konusu işin yapılması sırasında “Temizlik Hizmeti” ile ilgili olarak idarenin Fen Edebiyat Fakültesi birim amiri tarafından 14.01.2011 tarihinde yapılan denetim sonucunda hafta içi her akşam 19.30-21.30 saatleri arasında (iki saatte) yapılması gereken temizliğin, 18.15-18.45 saatleri arasında (yarım saatte) yapıldığı, “temizlenmesi gereken koridorlar, derslikler ve tuvaletlerin itina ile temizlenmediği ve içinde değerli ders araç ve gereçlerinin bulunduğu dersliklerin anahtarının tuvalet camının önünde unutulduğu” hususlarında eksiklikler tespit edildiği, bu durumun Beşiktaş 13. Noterliği’nin 01636 yevmiye nolu ihtarnamesiyle yükleniciye bildirildiği ayrıca yapılan tespit üzerine Sözleşmenin 16.1.1 maddesi gereğince 1.167,00 TL. tutarındaki cezanın yüklenicinin hakedişinden kesilmesine karar verildiği ve kesildiği, bunun yanında bina yetkilisinin, yüklenim konusu işle ilgili olarak ihale teknik şartnamesinin 5/f maddesinde yer alan “bina amirlerinin isteği doğrultusunda usulüne uygun olmayan ve özensiz yapılan temizliklerin yeniden yaptırılması” düzenlemesi uyarınca 19.01.2011 tarihinde usulüne uygun olmayan ve özensiz temizlik yapıldığı hususunda bir tespitinin bulunduğu ve bu tespitin de kayıt altına alındığı görülmektedir.
Bu aşamada itirazen şikayet başvurusunda bulunan Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.nin Bakırköy 10. Noterliği tarafından düzenlenen 15.02.2011 tarih ve 05363 sayılı ihtarname ile sözleşme koşullarına aykırı davranışlar yönünden İdarece yapılan tespitlere itiraz edilmesi ve ihtarname ekinde yapılan temizliğin sözleşme koşullarına uygun olduğu konusunda 4 işçinin beyanlarının sunulması, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde idarece yapılan tespitlerin maddi ve hukuki açıdan geçerliliğini ortadan kaldırmamaktadır.
4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yapılan değerlendirmede, itirazen şikayet başvurusunda bulunan Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.nin, ihaleyi yapan Boğaziçi Üniversitesi’nin 2011 yılı temizlik hizmet alımı işinin yüklenicisi olduğu, yüklenim konusu işin yapılması sırasında sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarda bulunduğunun idarece tespit edildiği ve bu durumun ispat edilmesini sağlayacak şekilde kayıt altına alındığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; itirazen şikayet başvurusunda bulunan istekli tarafından ihaleyi yapan idareye yapılan yüklenim konusu iş sırasında 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılması işleminin ilgili Kanun ve mevzuatına uygun olduğu mütalaa edilmektedir.”görüşü yer almaktadır.
2011 yılında yürütülen söz konusu hizmet işi ile ilgili olarak inceleme konusu ihale kapsamında idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre;
İdarece 14.01.2011 ile 17.01.2011 tarihlerinde “temizlenmesi gereken koridorlar, derslikler ve tuvaletler itina temizlenmediği ve dersliklerin anahtarının tuvalet camının önünde unutulması 4 temizlik personelinin 19.30-21.30 saatleri arasında … 12 ay hizmet alınacaktır. Denilmesine rağmen ekli bina amiri raporunda görüldüğü gibi 14.01.2011 tarihinde temizlik firması elemanları 18.15 de geldikleri ve 18.45 de gittikleri 2 saat olması gereken hizmetlerini yarım saatte yaparak özensiz temizlik yaptıkları” hususlarında tutulan tutanağın Beşiktaş 13 üncü Noterliği tarafından 31.01.2011 tarih ve 01636 sayılı ihtarname ile anılan firmaya tebliğ edilmesi için idare tarafından işlem tesis edildiği ve 09.02.2011 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Yapılan bu tespit üzerine 15.02.2011 tarih ve 2011/1 nolu Hakedişinden Sözleşmenin 16.1.1 maddesi gereğince 1.167,00 TL cezanın yüklenicinin hakedişinden kesilmesine karar verildiği ve kesildiği, anılan isteklinin 27.01.2011 tarihinde tutanağı imzalamadığı görülmüştür.
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.’nin ise anılan idareye de Bakırköy 10 uncu Noterliği tarafından düzenlenen 15.02.2011 tarih ve 05363 sayılı ihtarnameyi gönderdiği anlaşılmıştır. Söz konusu ihtarname ekinde yer alan tutanakta anılan isteklinin bünyesinde çalışan işçilerin (4 kişi) beyanlarının da eklendiği görülmüştür.
Söz konusu tutanaklarda, 14.01.2011 tarihinde Fen Edebiyat Fakültesinde 19.30-21.30 saatleri arasında 2 saat boyunca genel temizlik işini eksiksiz yerine getirildiği yönünde beyanlarının olduğu görülmektedir.
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.’nin 4734 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinin (e) bendi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 2 no’lu eki olan idari şartnamenin 10 uncu maddesi gereğince ihale dışı bırakılıp bırakılamayacağı hususunda bir sonuca varılmasını teminen iş veya meslek ahlakı kavramının, bu kavramın kimler hakkında ve hangi süreler itibariyle uygulanacağının açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir.
İş ve meslek ahlakına aykırı faaliyeti belirlerken ilgilinin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihale ile idareye karşı yüklenilen iş sırasında yürürlükteki kanunların suç saydığı fiillerin gerçekleştirilmiş olması veya ilgililerin mevzuatı gereği kayıtlı olduğu meslek odalarınca disiplin cezası almasını gerektiren fiillerin gerçekleştirilmiş olması hususlarının iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetin tespitinde idare açısından dikkate alınması gerekmektedir.
Hukuk Danışmanlığının mütalaasında şikâyete konu hususun 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılması işleminin ilgili Kanun ve mevzuatına uygun olduğu belirlemesinin yer aldığı, yukarıda anılan Tebliğde de 4734 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlarda bulunulmasının yeterli olacağı kabul edilmiştir.
Bu itibarla, idarece başvuru sahibinin daha önce kendisine gerçekleştirdiği işle ilgili aykırılığı tutanağa bağladığı göz önüne alındığında, idarece başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan Karar ile;
“…..
Bu itibarla idarece başvuru sahibinin daha önce kendisine gerçekleştirdiği işle ilgili aykırılığı tutanağa bağladığı göz önüne alındığında, idarece başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı” gerekçesine dayanılarak, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
2011 yılında yürütülen söz konusu hizmet işi ile ilgili olarak inceleme konusu ihale kapsamında idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre;
İdarece 14.01.2011 ile 17.01.2011 tarihlerinde “temizlenmesi gereken koridorlar, derslikler ve tuvaletler itina temizlenmediği ve dersliklerin anahtarının tuvalet camının önünde unutulması 4 temizlik personelinin 19.30-21.30 saatleri arasında … 12 ay hizmet alınacaktır. Denilmesine rağmen ekli bina amiri raporunda görüldüğü gibi 14.01.2011 tarihinde temizlik firması elemanları 18.15’de geldikleri ve 18.45’de gittikleri 2 saat olması gereken hizmetlerini yarım saatte yaparak özensiz temizlik yaptıkları” hususlarında tutulan tutanağın Beşiktaş 13 üncü Noterliği tarafından 31.01.2011 tarih ve 01636 sayılı ihtarname ile anılan firmaya tebliğ edilmesi için idare tarafından işlem tesis edildiği ve 09.02.2011 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Yapılan bu tespit üzerine, Sözleşmenin 16.1.1 maddesi gereğince 15.02.2011 tarih ve 2011/1 nolu hakedişinden 1.167,00 TL cezanın kesilmesine karar verildiği ve kesildiği, anılan isteklinin 27.01.2011 tarihinde tutanağı imzalamadığı,
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.’nin ise anılan idareye de Bakırköy 10 uncu Noterliği tarafından düzenlenen 15.02.2011 tarih ve 05363 sayılı ihtarnameyi gönderdiği anlaşılmıştır. Söz konusu ihtarname ekinde yer alan tutanakta anılan isteklinin bünyesinde çalışan işçilerin (4 kişi) beyanlarının da eklendiği,
Görülmüştür.
Söz konusu tutanaklarda, 14.01.2011 tarihinde Fen Edebiyat Fakültesinde 19.30-21.30 saatleri arasında 2 saat boyunca genel temizlik işini eksiksiz yerine getirildiği yönünde beyanlarının olduğu görülmektedir.
Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti.’nin 4734 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrası (f) bendi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinin (e) bendi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 2 no’lu eki olan idari şartnamenin 10 uncu maddesi gereğince ihale dışı bırakılıp bırakılamayacağı hususunda bir sonuca varılmasını teminen iş veya meslek ahlakı kavramının, bu kavramın kimler hakkında ve hangi süreler itibariyle uygulanacağının açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir.
İş ve meslek ahlakına aykırı faaliyeti belirlerken ilgilinin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihale ile idareye karşı yüklenilen iş sırasında yürürlükteki kanunların suç saydığı fiillerin gerçekleştirilmiş olması veya ilgililerin mevzuatı gereği kayıtlı olduğu meslek odalarınca disiplin cezası almasını gerektiren fiillerin gerçekleştirilmiş olması iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetin tespitinde idare açısından dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda idarece; Ku-Tem Sosyal Hizm. İnş. Gıda Teks. ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin özenli olarak temizliğin yapılmadığı ve görev alanının zamanından önce terk edildiği iddiası ile, 4734 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrası (f) bendi uyarınca yasaklandığı, ancak, yasaklama işleminin gerekçesine bakıldığında idareyi aldatma kabiliyeti, sonradan ifa edilememe gibi bir durumun veya özel bir çaba ve gayret sarf edilerek tespit edilen bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki gerekçede yer alan işlemle idarece herhangi bir maddi veya manevi zarara uğramayacağı veya bu durumdan dolayı kurumun sunmuş olduğu hizmette herhangi bir aksamaya meydan vermeyeceği düşünülmektedir. Ayrıca sunulan hizmet türü niteliği itibariyle ifa edilmekle sonlanacak bir iş olmaktan ziyade devamlılık arz eden ve yapılacak bir ihtar ile de hizmet ifa eden firmanın usulüne uygun olarak gerçekleştirebileceği bir işlemdir. Sözleşmede yer verilen cezai şartın amacının yapılacak olan hizmetin sözleşmede yer alan hükümlere aykırı davranıldığı taktirde uygulanacak yaptırım olduğu açıktır. Zaten idarenin gerekli işlemi tesis ederek sözleşmede yer alan cezai şartı da uyguladığı görülmüştür.
Ayrıca başvuru konusu olayda Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca eksikliği tespit edilen işlerle ilgili tutanak tutulmasından önce yükleniciye hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenlerle ilgili kendinse tebliğ edilmeksizin işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Diğer yandan herhangi bir sözleşmeye aykırılığın 4734 Sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilmesi için sözleşmeye aykırılığın doğuracağı hukuki sonuçların sözleşmenin feshini gerektirecek ağır aykırılık hallerin gerçekleşmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Kaldı ki madde metninin lâfzında ispat edilmesinin yer aldığı, idarece tutulan tutanakta tespit ettiği, yüklenicinin veya temsilcisinin imzasının bulunmadığından sözleşmenin ifasını imkansız kılacak bir fiilin olması gerektiği düşüncesi ile, söz konusu olayın sözleşmenin ifasını imkansız kılacak bir fiil olmadığı değerlendirilmiştir.
Adı geçen firma hakkında4734 Sayılı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrası (f) bendi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinin (e) bendi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 2 no’lu eki olan idari şartnamenin 10 uncu maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığı, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy