(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2012/056
Gündem No : 88
Karar Tarihi : 19.09.2012
Karar No: 2012/UY.III-3718
Şikayetçi: Fatih Mehmet TOLU, İncilipınar Mahallesi Gazimuhtarpaşa 4 Nolu Cadde Sait Sayın İş Merkezi No:36 GAZİANTEP
İhaleyi Yapan Daire: Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü (Tmo) Şanlıurfa Merkez Şube Müdürlüğü, Eyüp Nebi Mah. Akçakale Cad 210 63200 ŞANLIURFA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 03.09.2012 / 30048
Başvuruya Konu İhale: 2012/55419 İhale Kayıt Numaralı "Columbian Çelik Silo Alüminyum Boya Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü (TMO) Şanlıurfa Merkez Şube Müdürlüğü tarafından 23.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Columbian Çelik Silo Alüminyum Boya Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 03.09.2012 tarih ve 30048 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3280 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle,
1) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8’inci maddesi çerçevesinde, yapılan açıklamada sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye, ihale dokümanında verilen işçilik saatleri ve malzemelerin (özellikle iskele ve boya için verilen malzeme miktarları ve işçilik saatleri) verilen pozlardaki miktarlara uygun olup olmadığı,
2) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.9’uncu maddesi çerçevesinde, iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olup olmadığı,
3) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesi çerçevesinde, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin tam olarak sunulup sunulmadığı,
4) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesi çerçevesinde, savunma veren isteklinin kâr ve genel gider tutarlarının yeterli düzeyde olması ve kâr ve genel gider tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamasının gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İncelenen ihalede, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2913 ve 2012/UY.III-2914 sayılı kararlarıyla, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin işlemlerin tekrarlanmasına karar verildiği, bunun üzerine idarece dokuz istekliden tekrar açıklama istenildiği, üç isteklinin sunmuş olduğu açıklamaların değerlendirilmesi neticesinde, iki isteklinin açıklamalarının uygun görülmediği, ihalenin açıklamaları uygun görülen Panama İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibinin belirlendiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı sekizinci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
d) İtirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in sekizinci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.
Dolayısıyla, başvurusu kapsamında şikâyete konu işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunu belirtmeksizin, “…yapılan açıklamada sunulan analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye, ihale dokümanında verilen işçilik saatleri ve malzemelerin (özellikle iskele ve boya için verilen malzeme miktarları ve işçilik saatler) verilen pozlardaki miktarlara uygun olup olmadığı, …iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olup olmadığı, …sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin tam olarak sunulup sunulmadığı, …savunma veren firmanın kar ve genel gider tutarlarının yeterli düzeyde olması ve “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları gerekmektedir.” şeklinde iddia niteliğinde olmayan varsayımlara yer verdiği anlaşılan Fatih Mehmet Tolu’nun itirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde istenilen şekil şartlarını taşımadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde, başvuru sahibince ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kurumca tekrar incelenmesine yönelik talepte bulunulduğu, somut bir mevzuata aykırılık iddiasında bulunulmadığı anlaşıldığından, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi tarafından; “1-Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8'inci maddesi çerçevesinde, yapılan açıklamada sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlaman yapım şartlarına veya teknik şartnameye, ihale dokümanında verilen işçilik saatleri ve malzemelerin (özellikle iskele ve boya için verilen malzeme miktarları ve işçilik saatleri) verilen pozlardaki miktarlara uygun olup olmadığı, 2-Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.9'uncu maddesi çerçevesinde, iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olup olmadığı, 3-Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13’üncü maddesi çerçevesinde, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin tam olarak sunulup sunulmadığı,” iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak Kurulca, başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğindeki, “...yapılan açıklamada sunulan analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye, ihale dokümanında verilen işçilik saatleri ve malzemelerin (özellikle iskele ve boya için verilen malzeme miktarları ve işçilik saatler) verilen pozlardaki miktarlara uygun olup olmadığı, ...iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olup olmadığı, ...sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin tam olarak sunulup sunulmadığı, ...savunma veren firmanın kar ve genel gider tutarlarının yeterli düzeyde olması ve “kar ve genel gider" tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları gerekmektedir."iddialarının; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin normal koşullarda daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten olanak bulunmadığından (Tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden), başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin,“esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy