(4734 S. K. m. 21, 37, 38, 54, 55, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 59)
Toplantı No: 2012/063 
Gündem No: 4
Karar Tarihi: 30.10.2012
Karar No: 2012/UH.I-4109  
Şikayetçi: Dinçerler Gölbaşı Tur. San. Tic. Ltd. Şti., Tablakaya Mahallesi Atatürk Bulvarı No: 214/1 KAYSERİ
İhaleyi Yapan Daire: İncesu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Bahçelievler Mah. Atatürk Cd. 38560 KAYSERİ
Başvuru Tarih ve Sayısı: 03.10.2012/33160 
Başvuruya Konu İhale: 2012/101055 İhale Kayıt Numaralı "Taşımalı İlköğretim Sıcak Yemek" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İncesu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 27.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşımalı İlköğretim Sıcak Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dinçerler Gölbaşı Tur. San. Tic. Ltd. Şti. nin 07.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.10.2012 tarih ve 33160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3641 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan istekli Partner İşgücü Hay. Gıda Tar. Bak. Onar. Tem. Hiz. Teks. Taş. İnş. Taah. ve San. Ltd Şti. nin söz konusu ihalede kâr hariç yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği, teknik şartnamede yer verilen yemek menülerinin yapılması, taşıma merkezlerine götürülüp dağıtılması, analiz maliyetleri vs. göz önüne alındığında söz konusu teklif fiyatı ile bu işin yapılamayacağı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Söz konusu ihalede idarenin Dinçerler Gölbaşı Tur. San. Tic. Ltd. Şti. nin şikâyet başvurusunu, ihale komisyon kararının istekliye ihale tarihindeki oturumda sözlü olarak açıklandığından hareketle yasal süresi içinde yapmadığı ve dolayısıyla başvurunun usul ve şekil kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle reddettiği tespit edilmiştir. Yapılan incelemede bahse konu ihalenin 27.08.2012 tarihinde yapıldığı ve ihale komisyonu kararının yine aynı tarihte ihale yetkilisince onayladığı, kesinleşen ihale kararının ise 29.08.2012 tarihinde anılan istekliye elden teslim edildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar idarece başvuru sahibi isteklinin şikâyete konu durumu ihale saatinde öğrendiği ifade edilse de, bu aşamada henüz ihale komisyonu kararı ihale yetkilisince onaylanmadığı ve kesinleşen ihale kararı ihale mevzuatına uygun şekilde tebliğ edilmediği için tesis edilmiş bir idari işlem bulunmamaktadır, dolayısıyla bu aşamada başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda bulunmasını gerektirecek herhangi bir durum söz konusu değildir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde de “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. …” düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede kesinleşen ihale kararının 29.08.2012 tarihinde başvuru sahibi istekliye bildirildiği göz önüne alındığında, yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde idareye şikâyet başvurusunun 08.09.2012 tarihine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır. İdarenin kayıtlarında şikâyet başvurusunun 07.09.2012 tarihinde yapıldığı tespit edilmiş olup bu haliyle başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun yasal süreler içinde yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bahse konu ihaleye ait idari şartnamede isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden verecekleri ile işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti ve malzeme giderlerinin yüklenicinin teklif fiyatına dâhil olacağı düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde yaklaşık maliyetin KDV hariç öğün başına 2,44 TL üzerinden 84.346 öğün için toplam 205.804,24 TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır. İhale onay belgesi eki yaklaşık maliyet hesap cetvelinde de bu tutara yer verilmekle birlikte yüklenici için öngörülen kâr oranına veya tutarına ilişkin bu cetvelde bir belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede 27.08.2012 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli Partner İşgücü Hay. Gıda Tar. Bak. Onar. Tem. Hiz. Teks. Taş. İnş. Taah. ve San. Ltd Şti.nin her bir öğün için yaklaşık 1,89 TL olmak üzere toplam 159.399,00 TL, başvuru sahibi Dinçerler Gölbaşı Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise her bir öğün için 2,40 TL olmak üzere toplam 202.430,40 TL teklif ettiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde,
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
(2) İhale komisyonu;
a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,
..
hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.
(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.
(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun istikrar kazanmış kararlarına göre personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde de kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif fiyatı sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekmektedir. Bu çerçevede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde işin niteliği dikkate alınarak eklenebilecek yüklenici kârının azami % 20 olarak belirlendiği dikkate alındığında, başvuru konusu ihalede kârsız yaklaşık maliyet 171.503,5 TL olarak hesaplanmıştır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı 159.399,00 TL olup, bu haliyle kârsız yaklaşık maliyetin altındadır. Bu itibarla aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasında yukarıda yer alan düzenlemelere uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olup ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekmektedir.
Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Partner İşgücü Hay. Gıda Tar. Bak. Onar. Tem. Hiz. Teks. Taş. İnş. Taah. ve San. Ltd Şti. nin teklifinin ihale dokümanı kapsamında bulunan örnek menü esas alınarak idare tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilmek suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “ihale üzerinde bırakılan istekli Partner İşgücü Hay. Gıda Tar. Bak. Onar. Tem. Hiz. Teks. Taş. İnş. Taah. ve San. Ltd Şti.’nin söz konusu ihalede kar hariç yaklaşık maliyetin altında teklif verdiği,  teknik şartnamede yer verilen yemek menülerinin yapılması, taşıma merkezlerine götürülüp dağıtılması, analiz maliyetleri vs. göz önüne alındığında söz konusu teklif fiyatı ile bu işin yapılamayacağı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması gerektiği” şeklinde ifade edilen iddiası hakkında Kurulca, ihale üzerinde bırakılan istekli Partner İşgücü Hay. Gıda Tar. Bak. Onar. Tem. Hiz. Teks. Taş. İnş. Taah. ve San. Ltd Şti.’nin teklifinin ihale dokümanı kapsamında bulunan örnek menü esas alınarak idare tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilmek suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususlarına yönelik olarak “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemede;
İncesu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Taşımalı İlköğretim Sıcak Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin (Ayfer İsmail Şahbaz Ortaokulu, Atatürk İlkokulu, Parlaklar İlkokulu, Atatürk İlkokulu, Tahirini İlkokulu ve Örenşehir İlkokulu olmak üzere) Milli Eğitim Bakanlığı’nın 2012-2013 öğretim yılı için belirlemiş olduğu bedel esas alınarak 181 günlük maliyet için toplam 205.804,24 TL olarak hesaplandığı;
Bahse konu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, 27.08.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği,
İdarenin teklif değerlendirmesine göre, verilen tüm tekliflerin geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu teklif bedellerinin,
İsteklinin Adı                                                                                  Teklif Bedeli (TL) 
Partner İşgücü Hay. Gıda Tar. Bak. Onar. Tem. Hiz. Teks.
Taş. İnş. Taah. ve San. Ltd Şti.                                                       159.399,00
Dinçerler Gölbaşı Tur. San. Tic. Ltd. Şti.                                          202.430,40
Azık Yem. San. ve Tic. A. Ş.                                                           248.820,70
Şeklinde verildiği, başvuruya konu ihalede, idarece, geçerli teklifler üzerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden en düşük fiyat esasına göre ihalenin sonuçlandırıldığı,
Anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak, şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.
Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir.  Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması yönünde idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu düşünülmektedir.     
İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, yaklaşık maliyetin büyük çoğunlukla yemek giderinden oluştuğu ihalede verilen tüm teklif bedelleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece, yemek kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin karara bağlanması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;  başvuruya konu ihalede, yemek alımı kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan geçerli tekliflerin değerlendirilmesi hususlarında idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğuna ilişkin “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy