(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/017
Gündem No: 19
Karar Tarihi: 24.02.2011
Karar No: 2011-UY.II-816
Şikayetçi: Bager İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti., K.Karabekir Caddesi Süer İş Merkezi Kat: 2 No:3 Merkez/Van
İhaleyi yapan idare: Karayolları Genel Müdürlüğü, İsmet İnönü Bulvarı No: 14 Yücetepe Ankara
Başvuru tarih ve sayısı: 13.01.2011 / 2423
Başvuruya konu ihale: 2010/105727 İhale Kayıt Numaralı "Kulu Ayr.-Şereflikoçhisar Yolu Km 0+000 - 45+130 Kesimi İkmal İnşaatı Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 22.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[02.15].(0256)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 17.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kulu Ayr.-Şereflikoçhisar Yolu Km 0+000 - 45+130 Kesimi İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bager İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 27.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2011 tarih ve 2423 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale dokümanında işin adının; "Kulu Ayr - Şereflikoçhisar 0+000 - 45+130 Kesiminin İkmal İnşaatı İşi" olarak düzenlendiği, sonrasında gönderilen zeyilname I’de işin adının "Kulu Ayr.-Şereflikoçhisar Yolu Km.0+000-45+130 Kesimi İkmal İnşaatı İşi" şeklinde düzeltildiği, ancak taraflarınca verilen geçici teminat mektubu ve teklif mektubunda işin adının "2010/105727 İKN'li Kulu Ayr.-Şereflikoçhisar Yolu Km.0+000-45+130 Kesimi Yapım İşi" şeklinde yazıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu işe ait geçici teminat mektubunun ve teklif mektubunun KİK tarafından çıkarılan forma uygun olduğu, geçici teminat mektubu ve teklif mektubunda; "İkmal İnşaatı"nın yazılmamasının ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığından, geçici teminat mektubu ve teklif mektubunun kapsam ve şekliyle de ilgisi bulunmadığı, kapsam ve şekil açısından 4734 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliklerine aykırılık oluşturmadığı, aynı mahiyette ve benzer isim altında başka bir ihalenin olmaması ve geçici teminat mektubuna, ihale konusu işin İKN’sinin de yazılmış olması nedeniyle bankaca teminat mektubu sözleşmesinde ihale adının yanlış yazılması sebebiyle esaslı hataya düşüldüğünün kabulü mümkün bulunmadığından, ihale adının sehven yanlış yazıldığının kabulü ve maddi hata olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, geçici teminat mektubunun bu yönüyle hukuki bir sonuç oluşturmadığı iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru üzerine 13.01.2011 tarih ve 174 sayılı yazı ile idareden ihale dosyası istenmiş, idarenin 21.01.2011 tarih ve 4189 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazısı ve ekleri incelendiğinde, şikayete konu geçici teminatların gönderilmediği ve gönderilen belgelerin idare tarafından “aslına uygunluğunun” onaylanmadığı görülmüş olup, 26.01.2011 tarih ve 318 sayı ile idareden gönderilmeyen geçici teminatların ve aslına uygunluğu onaylanmamış olan ihale işlem dosyasının “aslına uygunluğunun” onaylanıp gönderilmesi istenmiş, idarenin 31.01.2011 tarih ve 6094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazısı ve eklerinde daha önce gönderilmemiş olan geçici teminatların “aslına uygunluğu” onaylanmış olarak gönderildiği ancak ihale işlem dosyasının gönderilmediği görülmüştür. İdarenin ihale işlem dosyasını “aslına uygunluğu” onaylanmış kopyalarını göndermemesi üzerine yapılan girişimler sonucunda idarenin 02.02.2011 tarih ve 6582 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazısı ve eklerinde ihale işlem dosyasının “aslına uygunluğu” idare tarafından onaylanmış örneğinin Kuruma ulaştırıldığı görülmüştür. Sonuç olarak sadece 2 klasörden mütevellit ihale işlem dosyasının Ankara’da bulunan bir idareden Kuruma ulaşması, Kurumun şikayeti inceleyip karar verme süresi olan 20 günü almıştır.
Yapılan incelemede, ilanda işin adının “Kulu Ayr - Şereflikoçhisar Yolu Km 0+000 - 45+130 kesiminde Yaptırılacak ‘Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama vs’ Yapılması Yapım İşi” olarak belirtildiği,
İdari şartnamenin ikinci maddesinde işin adının “Kulu Ayr - Şereflikoçhisar 0+000 - 45+130 Kesiminin Yapım İşi” olduğu,
İdarenin 07.09.2010 tarih ve B.11.1.TCK.0.15.00.00-400/2879 sayılı yazısı ekinde isteklilere gönderilen Zeyilname I ile 2010/105727 İKN’li “Kulu Ayr - Şereflikoçhisar 0+000 - 45+130 Kesiminin Yapım İşi” şeklindeki işin adının “Kulu Ayr - Şereflikoçhisar 0+000 - 45+130 Kesiminin İkmal İnşaatı İşi” olarak değiştirildiği ve tekliflerin sözleşmenin eki olacak söz konusu zeyilnamede belirtilen hususun dikkate alınarak hazırlanması gerektiğinin belirtildiği,
Başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklif mektubunda işin adının ilanda yer aldığı şekliyle “Kulu Ayr - Şereflikoçhisar Yolu Km 0+000 - 45+130 kesiminde Yaptırılacak ‘Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama vs’ Yapılması Yapım İşi” olarak yazıldığı,
Geçici teminat mektubunda da teklif mektubunda yer verilen işin adının kullanıldığı,
Zarf açma ve belge kontrol tutanağında başvuru sahibinin teklif mektubu ve geçici teminatı için “Uygun Değil” tespitinin yapıldığı,
15.12.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibinin teklifinin geçici teminat mektubunda ve teklif mektubunda işin adı kısmında “ikmal inşaatı” ibaresi yazılmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı,
Görülmüştür.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde;
“Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.
32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.
İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,
Başvuru ve teklif mektuplarının şekli başlıklı 54 üncü maddesinde;
“(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.
(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:
a) Yazılı olması.
b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.
c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.
ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.
d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.
e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.
(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.
(4) Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.
(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
“Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinde;
“(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
(2) İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedelinin yüzde altısı oranında kesin teminat alınır. Kanunun 38 inci maddesine göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra, ihalenin aynı madde uyarınca hesaplanan sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat sınır değerin yüzde altısı oranında alınır.
(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.
(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.
(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.
(7) İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.
(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.
(9) Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılabilir. Yapılan teyitlerde, bankanın en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.
(10) Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.
Kurum tarafından kapsam ve şekli düzenlenmiş standart geçici teminat mektubu aşağıda verilmiştir.
GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBU
[Muhatap İdarenin Adı]
_ _/_ _/_ _ _ _
No:.................
İdarenizce ihaleye çıkarılan [işin adı] işine istekli sıfatıyla katılacak olan [isteklinin adı ve soyadı/ticaret unvanı]’nın 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı] ………. [bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi [bankanın adı]‘nın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve [bankanın adı ] ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.
Bu teminat mektubu …../…../…. tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.
[bankanın adı]
[bankanın şubesinin adı] Şubesi
[banka] yetkililerinin
İsim, unvan ve imzası
Yukarıda yer alan standart geçici teminat mektubu incelendiğinde; 7 tane temel unsurun yer aldığı görülmektedir. Bu unsurlar;
- Garanti edilen risk: İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması veya isteklilerin ihale sürecinde belli esas ve usullere aykırı hareket etmesi olup, söz konusu risk ihale konusu işin adına bağlanmıştır.
- Banka: Riski garanti eden kişidir.
- Lehtar (İstekli): Garanti edilen risk lehtar ile ilgili olduğu için, lehtarın adının teminat mektubunda belirtilmesi gerekmektedir.
- Muhatab (İdare): Banka tarafından mektubun (irade beyanının) yöneltildiği kişidir. Muhatabın mektubu kabul etmesi ile birlikte teminat sözleşmesi kurulur.
- Garanti edilen riskin tutarı
- Geçerlilik Süresi
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin geçici teminat mektubunda, banka adının, istekli adının, idare adının, geçerlilik süresinin dokümana uygun şekilde yer aldığı, garanti edilen risk tutarının teklifinin % 3 ünden fazla olduğu, bununla birlikte işin adı için idarenin ihale tarihinden 10 gün önce isteklilere iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderdiği zeyilname ile düzeltilen ihale adı yerine ilanda geçen metni kullandığı, mektup tarihinin ihale tarihinin 1 gün öncesi olan 16.09.2010 olduğu tespit edilmiştir.
Şikayete konu teminat mektubunun kapsam ve şeklinin, yukarıda verilen ve kapsam ve şekli Kurum tarafından belirlenen standart geçici teminat mektubuna uygun olduğu görülmüştür.
İstekli ve idare arasındaki borç ilişkisinin teminat mektubu bakımından öneminin riskin belirlenmesi olduğu ve isteklinin de şikayet ve itirazen şikayeti ile teminat mektubunda yer alan işin adı ile zeyilnamede yer alan işin adının farklı olsa da bu hususun teminat mektubunun uygun sayılmamasını gerektiren bir husus olmadığı yönündeki irade beyanı ile teminat mektubunun taraflarından istekli ile idare arasında oluşan borç ilişkisinde bir sorun oluşmayacağı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, teminat sözleşmesinin tarafları olan garantör banka ile muhatap idare arasındaki irade beyanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Banka tarafından isteklinin talebi üzerine ihaleyi yapan idareye hitaben düzenlediği teminat mektubu aracılığı ile garanti beyanını idareye iletmiştir ve teminat mektubunun idare tarafından kabulü ile bir diğer ifade ile idarenin söz konusu işte bankanın verdiği garantiyi kabul ettiğine dair iradesini beyanı ile teminat sözleşmesi kurulmuş olacaktır. Burada tartışma konusu bankanın kendisinin düzenlemiş olduğu teminat mektubuna istinaden vermiş olduğu garantiyi, mektupta yer alan işin adı ile, zeyilname ile son halini alan işin adının farklı olması nedeni ile sürdürüp sürdürmeyeceği hususudur. Bununla birlikte, ihale komisyon kararından da anlaşıldığı üzere idarenin çekincesinin, teminat mektubunda geçen işin adının zeyilname ile son halini alan işin adından farklı olması değil, sadece “ikmal inşaatı” ibaresinin geçmemesi olduğu anlaşılmıştır.
Geçici teminat mektupları için banka tarafından garanti sağlanan risk durumlarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “…
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
…
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 53 üncü maddesinde Kanun’un 11 inci maddesinde yer alan hükmün tekrar edildiği,
“Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde; “…
(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.
…” hükmü,
“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68 inci maddesinde; “…
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”
“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69 uncu maddesinde;
“…
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 16 ncı maddesinde; “…
16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.” açıklaması,
“İsteklilerden 4734 Sayılı Kanunun 10 uncu Maddenin Dördüncü Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler” başlıklı 17 nci maddesinde; “…
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,
“Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28 inci maddesinde; “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.
…
28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu
28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat maddelerine göre, isteklinin;
- Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunması, ihale üzerinde bırakıldığında taahhüt altına aldığı duruma ilişkin tevsik edici belge sunmaması,
- İhaleye katılması Kanunun ilgili maddesince engellenmişken, ihaleye katılması
- Sunduğu belgelerde, idarece tekliflerin açılması ve değerlendirilmesi aşamasında bilgi eksikliğinin bulunduğunun tespit edilmesi ve bu eksikliğin giderilmesi için süre tanındığında, bu süre içinde söz konusu eksikliği tamamlamaması,
- İhalenin üzerinde kalması durumunda, sözleşme imzalamaması,
Durumlarında, isteklinin sunmuş olduğu teminat mektubunun gelir kaydedileceği, bir başka ifade ile bankaca riske karşı verilen garantinin devreye gireceği görülmektedir. Bu riskler değerlendirildiğinde, işin adının en çok önem kazandığı aşamanın, isteklinin vermiş olduğu teklif fiyat ile şartlarını yerine getiremeyeceğini anlayıp sözleşme imzalamaktan imtina etmesi durumu olduğu değerlendirilmektedir. Zira diğer risk durumlarının, isteklinin teklif dosyasında yer alan belgelerin doğruluğu ile ilgili olup, işin adından bağımsız olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, işin adının farklı olması gerekçesi ile bankanın vermiş olduğu garantinin taraflar bakımından hukuki bir sonuç meydana getirip getirmeyeceği hususunun Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Borçlar Kanununun “Hata Hükümleri” başlıklı 23. Maddesinde; “Akit yapılırken esaslı bir hataya duçar olan taraf, o akit ile ilzam olunamaz.” hükmü;
Aynı Kanunun “Hata Halleri” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Esaslı hatalar, hulasatan şunlardır:
1 - Hata ettiğini iddia eden tarafın bir akit hakkında rızasını beyan ederken başka bir akit kastetmiş olması.
2 - Hata ettiğini iddia eden tarafın akitte makudun aleyhi teşkil eden şeyden gayri bir şey kastetmiş yahut üzerine borç alırken başlıca nazara aldığı şahıs ta yanılmış olması.
3 - Hata ettiğini iddia eden tarafın taahhüt ettiği ıvazın kasdettiği şeyden ehemmiyetli surette çok ve mukabil ıvazın ehemmiyetli surette az olması.
4 - Hata ettiğini iddia eden tarafça akdin lüzumlu vasıflarından olarak nazara alınmasına ticari doğruluğun müsait olduğu şeylerde hata edilmiş olması.
Akdin yalnız saiklerine taalluk eden hata, esaslı değildir.
Adi hesap yanlışlığı, akdin sıhhatini ihlal etmez. Bunlar tashih olunmakla iktifa olunur.” hükmü bulunmaktadır.
Geçici teminat mektubunun tarafı olan bankaca mektubun geçersiz olduğunun ileri sürülebilmesi için, belli bir riskin garanti edildiğinin anlaşılamaması, bir başka deyişle, mektubun diğer unsurlarında bir belirsizlik bulunmadığı, tek tartışma konusunun işin adı olduğu söz konusu durumda, ihaleyi yapan idarenin aynı mahiyette başka bir ihalesinin bulunması, lehtarın o ihaleye de katılıyor olması ve bankanın teminat mektubu düzenlenirken bu sebeple hataya düşüldüğünü iddia ve ispat etmesi gerekmektedir.
Her ne kadar ilanda yer alan ad, dokümanda ve akabinde zeyilname ile değişmiş olsa da; işin mahiyetinin değişmediği, ihale onayından itibaren işin miktarı ve türünün aynı olduğu, projelerde ve birim fiyat tariflerinde bir değişiklik olmadığı, “ikmal inşaatı” ibaresinin daha önce başlanıp bitirilemeyen bir işin kaldığı yerden tamamlanacağını ifade eden tanımlayıcı bir ibare olduğu, bu sebeple ilanda yer alan işin adıyla da, idari şartnamede yer alan işin adıyla da ve zeyilnamede yer alan işin adıyla da aynı işin kastedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan değerlendirmeler ışığında bir kanaate varabilmek için, teminat mektubunun en önemli unsurlarından birisi olan ve garanti edilen riskin bağlandığı işin adının ya da benzer bir adın idare tarafından 2010 yılında yapılan ihalelerde kullanılıp kullanılmadığı hususunda idareden 16.02.2010 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.01.02[.02.15]-550 sayılı yazı ile bilgi istenmiş, idarenin 23.02.2011 tarih ve 10247 Sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.02.2011 tarih ve B.11.1.TCK.0.15.00.00-80-400/0443 sayılı yazısında “söz konusu işe benzer bir ihalenin 2010 yılı içerisinde yapılmadığı” ifade edilmiştir.
Aynı mahiyette ve benzer isim altında başka bir ihalenin olmaması nedeni ile bankaca teminat mektubu sözleşmesinde ihale adının dokümanda yer alan addan farklı yazılması sebebiyle esaslı hataya düşüldüğünün kabulü mümkün bulunmadığından, ihale adının sehven yanlış yazıldığının kabulü gerektiğinden, geçici teminat mektubunun bu yönüyle hukuki bir sonuç oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer alan tespitler neticesinde, teminat mektubu metninde işin adı kısmına; ihale konusu işin adı için zeyilname ile düzeltilen işin adı yerine ilanda yer verilen metnin yer aldığı, ancak ihale konusu işin bu haliyle de tam olarak anlaşılabildiği, bu şekliyle mektupta garanti edilen riskinde tanımlanmış olduğu, bir diğer ifade ile girdiği borç ilişkisinde isteklinin edimini gereği gibi yerine getirmemesi riskine karşı kendini garantiye almak isteyen ve bu nedenle söz konusu borç ilişkisinde istekliden bir bankanın bu hususta güvence vermesini talep eden idarenin isteğinin karşılandığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin teklif mektubunda yapılan incelemede; sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubunun Kurum tarafından hazırlanan standart birim fiyat teklif mektubu formatında olduğu, işin adı olarak ilanda yer alan “Kulu Ayr - Şereflikoçhisar Yolu Km 0+000 - 45+130 Kesiminde Yaptırılacak ‘Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama vs’ Yapılması Yapım İşi” adın kullanıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde ihale kayıt numarasının başvuruya konu ihalenin kayıt numarası olan 2010/105727 olduğu,
İdare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin başlığının “Kulu Ayr. - Şereflikoçhisar Yolu Km: 0+000 - 45+130 Kesimine Ait Birim Fiyat Teklif Cetveli” olduğu görülmüştür.
Teminat mektubu için yapılan değerlendirmelerin teklif mektubu içinde geçerli olduğu düşünüldüğünde, ayrıca teminat mektubundan farklı olarak birim fiyat teklif cetvelinde ihaleye ait İKN numarasının da bulunması, söz konusu birim fiyat teklif cetvelinin idare tarafından hazırlanmış olması, birim fiyat teklif cetvelindeki toplam tutar ile birim fiyat teklif mektubundaki teklif fiyatın aynı olması, bununla birlikte anılan idare tarafından gönderilen 22.03.2011 tarih ve B.11.1.TCK.0.15.00.00-80-400/0443 sayılı yazıda “söz konusu işe benzer bir ihalenin 2010 yılı içerisinde yapılmadığı” ifade edildiğinden ve şikayete konu teklif mektubunun üzerinde her ne kadar sonrasında değişmiş olsa da ilanda yer alan işin adının bulunduğu ve bu ad ile dokümanda yer alan işin adının aynı işe ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu teklif mektubunun şikayete konu ihale için hazırlandığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin teklifinin teklif mektubunda yer alan işin adında “İkmal İnşaatı” ifadesi geçmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin teklifinin geçici teminat mektubunda ve teklif mektubunda işin adı kısmında “ikmal inşaatı” ifadesi bulunmaması nedeni ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
Başvuruya konu ihalede;
Isıtaş İnş. ve Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti - SÜ-HA Turz. Taşım. Sey. Ac. Taah. İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin özel ortak SÜ-HA Turz. Taşım. Sey. Ac. Taah. İnş. Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunda “ikmal inşaatı” ibaresi geçmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,
Doruk Pr. İnş. Taah. Mad. Jeo. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin özel ortak YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunda ve teklif mektubunda “ikmal inşaatı” ibaresi geçmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,
Görülmüş olup anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuruya konu ihalede, teminat mektubunda ve/veya teklif mektubunda işin adı kısmında “ikmal inşaatı” ibaresi geçmediği gerekçesi ile teklifleri değerlendirme dışı bırakılan Bager İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti., Isıtaş İnş. ve Mad. San. ve Tic. Ltd Şti - SÜ-HA Turz. Taşım. Sey. Ac. Taah. İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ve Doruk Pr. İnş. Taah. Mad. Jeo. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy