(4734 S. K. m. 5, 12, 56) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 42)
Toplantı No: 2007/75
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 10.12.2007
Karar No: 2007-UH.Z-3979
Şikayetçi: Dilara Temizlik Hizmetleri Gıda ve İnş. Tic. Ltd. Şti., Ataç 1 Sokak Nu: 20/6 Kızılay /ANKARA
İhaleyi yapan idare: İstanbul Devlet Tiyatrosu Müdürlüğü, Mete Cad. Necip Akar İş Merkezi Nu:26 K:6 Taksim /İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 07.11.2007 / 32010
Başvuruya konu ihale: 2007/135117 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 06.12.2007 tarih ve 08.20.31.0102/2007-79E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Devlet Tiyatrosu Müdürlüğü’nce 02.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dilara Temizlik Hizmetleri Gıda ve İnş. Tic. Ltd Şti.’nin 15.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.11.2007 tarih ve 32010 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- Kamu İhale Kanunun “şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde, teknik şartnamelerde belli bir marka, model ve ürün belirtilmeyeceği hükmü bulunmasına rağmen ihale konusu işe ait teknik şartnamenin “temizlikte kullanılacak makineler ve malzemeler” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan tablonun 33 üncü sırasında Schata Birate, 42 nci sırasında Vileda takımı ifadeleri yer aldığı, dolayısıyla ihale konusu işte kullanılacak bulaşık süngeri ve paspas takımı için marka belirtildiği,
2- Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “kurumun özelliği nedeniyle personele vereceği kılık ve kıyafet her zaman eksiksiz ve tam olarak vereceğine dair taahhütnameyi teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.” düzenlemesine yer verildiği, teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; “yüklenici temizlik makinelerini ve teçhizatlarını tam ve eksiksiz bir şekilde İstanbul Devlet Tiyatrosunun göstereceği yerlerde işe başlama tarihinden bir gün önce hazır bulunduracağına ve işin süresince tam ve eksiksiz bir şekilde kullandıracağına dair taahhütnameyi teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur” düzenlemesine yer verilerek yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
3- İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde, giyimin ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacağı hususuna yer verildiği, ancak teknik şartnamede giyimin teknik kriterlerine yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İhale konusu iş, ihale dokümanında belirtildiği üzere malzemesiz ekipmanlı temizlik hizmet alımıdır.
İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “Temizlikte Kullanılacak İş Makineleri ve Malzemeleri” başlıklı 6 ncı maddede yer alan listenin 33 üncü sırasında; “144 adet Schate Bırete” ifadesi, aynı listenin 42 nci sırasında; “12 adet Vileda Takımı” ifadesi yer almaktadır.
Başvuru sahibinin şikayetine idarece verilen cevapta; ürünün tanıtımı amacıyla marka ismi belirtildiği, listenin tümü dikkate alındığında teklif fiyatı etkileyecek boyutta bir düzenleme olmadığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 12 nci maddesinde; “teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü bulunmaktadır.
İdarenin şikayete ilişkin kararında yer verdiği açıklama dikkate alındığında, teknik şartnamenin iki alt maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 12 nci maddesi kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “Temizlik Görevlilerinin Kıyafetleri” başlıklı 8 inci maddesinde; “Görev yapılan yerlerin görsel olması ve kamuya açık sanatsal faaliyetleri nedeni ile personele verilecek kılık ve kıyafet önemli olup, yüklenici bütün temizlik görevlilerine (35) idarenin uygun göreceği şekilde işyerinde giyilmek üzere, (l adet yazlık, 1 adet kışlık olmak üzere) yıllık 2 adet iş elbisesi, 2 çift ayakkabı vermek zorundadır. Temizlik görevlileri saç ve sakal uzatamayacak, kıyafetler daima temiz ve muntazam olacak, kılık kıyafetlerine dikkat etmeyen personel derhal değiştirilecektir. Kıyafet ücretleri teklif fiyatlara dahil olup, yüklenici tarafından karşılanacaktır. Elbiselerin yırtılması, yıpranması, iş esnasında çıkmayacak şekilde lekelenmesi halinde yüklenici yenisini vermesi zorunlu olup kurumun özelliği nedeni ile personele vereceği kılık ve kıyafeti her zaman eksiksiz ve tam olarak vereceğine dair taahhütnameyi teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik şartnamenin 10.1 maddesinde; “Yüklenici temizlik makinelerini ve teçhizatlarını tam ve eksiksiz bir şekilde İstanbul Devlet Tiyatrosunun göstereceği yerlerde işe başlama tarihinden l gün önce hazır bulunduracağına ve işin süresince tam ve eksiksiz bir şekilde kullandıracağına dair taahhütnameyi teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler ile giyim ve malzemelerin tam ve eksiksiz kullandırılacağına ilişkin olarak teklif aşamasında taahhütname sunulması istenilmiştir. Teknik şartnamede yer alan bu taahhütnamelerin teklif ile birlikte verilmesi gerektiğine ilişkin anılan düzenlemelere idari şartnamede yer verilmemiştir.
Teknik şartnamenin 8 ve 10 uncu maddesinde yer alan taahhütname düzenlemeleri ihaleye katılımı engelleyici, katılımı zorlaştırıcı nitelikte olmamakla birlikte, teklif ile birlikte verilmesi istenilen bu taahhütnamelere ilişkin düzenlemelere mevzuata uygun olarak idari şartnamede yer verilmesi gerektiği halde, yer verilmemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.7 maddesinde; “işe başlama tarihinden sonra çalışan her eleman için yazlık ve kışlık kıyafetler ayni olarak verilecektir” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “Görev yapılan yerlerin görsel olması ve kamuya açık sanatsal faaliyetleri nedeni ile personele verilecek kılık ve kıyafet önemli olup, Yüklenici bütün temizlik görevlilerine (35) idarenin uygun göreceği şekilde işyerinde giyilmek üzere, (l adet yazlık, 1 adet kışlık olmak üzere) yıllık 2 adet iş elbisesi, 2 çift ayakkabı vermek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin XIII G. 13 maddesinde; “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir.” hükmüne yer verilmiş olup, idarece yapılan düzenlemenin Tebliğ ile belirlenen mevzuata aykırılık taşımadığı, teklif maliyeti belirlemeyi ve teklif vermeyi engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1- İhale ilanının 4.3.1 maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” düzenlemesine yer verilerek, teklif edilen bedelin % 50’si oranında iş deneyim belgesi istenildiği belirlenmiştir.
Aynı düzenleme ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Mesleki ve Teknik Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7.3.2 maddesinde de yer almaktadır.
İhale konusu işin adı ihale ilanında ve idari şartnamede “malzemesiz ekipmanlı temizlik hizmet alımı” olarak belirtilmiştir.
İhale ilanının 4.4 maddesinde ve idari şartnamenin 7.4.1 maddesinde benzer iş tanımı; “Kamu Ve Özel Sektörde Yapılan Halka Açık Kapalı Mekanlarda (Kültür Ve Spor Komplekslerinde) Gerçekleştirilen Temizlik İşleri Benzer İş Olarak Değerlendirilecektir” şeklinde yapılmıştır.
İhale ilanı ve idari şartnamede yer alan benzer iş tanımı bu haliyle ihale konusu işe göre daha dar ve katılımı kısıtlayıcı ve rekabeti engelleyici niteliktedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 inci maddesinde; “İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir. İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir. Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almakta olup, rekabetin sağlanması hususu temel ilkeler arasında sayılmıştır.
İdarece yapılan benzer iş tanımı, ihaleye katılım için “Kamu ve Özel Sektörde Yapılan Halka Açık Kapalı Mekanlarda (Kültür Ve Spor Komplekslerinde) Gerçekleştirilen Temizlik İşleri” konusunda iş deneyim belgesi sahibi olmayı gerektirici nitelikte ve bu haliyle katılımı kısıtlayıcı niteliktedir.
Nitekim, ihale için 10 doküman satın alınmış olmasına karşın 1 adet teklif verildiği, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin daha önce aynı idarenin aynı konudaki işinin yüklenicisi olduğu ve ihale konusu işin daha önce yürütülmesi sonucunda düzenlenen iş deneyim belgesini sunduğu belirlenmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
GEREKÇEDE KARŞI OY
İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “temizlikte kullanılacak iş makineleri ve malzemeleri” başlığı altında 6. maddesinde yer alan listenin 33. sırasında “144 adet Schate Bırete” ifadesi ile aynı listenin 42. sırasında “ 12 adet vileda takımı” istenileceği yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun 12. maddesinde “…….Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
İdarece ihale dokümanında belli bir markayı tarif ve işaret edecek şekilde düzenleme yapılması mevzuata aykırılık taşımaktadır. Yapılan düzenlemenin zikredilen Kanunun 12. maddesine aykırı olduğu
Ayrıca idare tarafından “temizlik hizmet alım işinin” Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 10 adet ihale dokümanının satın alındığı, 25.10.2007 tarihinde yapılan ihaleye 1 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 515.294,37 YTL olan ihalede; ihalede tek geçerli teklif olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif ettiği bedelin ise 508.200 YTL olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde “temel ilkeler” başlığı altında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
İtiraza konu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. idarelerin bu kanuna göre yapılacak ihalelerde yukarıda zikredilen Kanunun 5. maddesinde; “idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde.…rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde ifade edilen “temel ilkeye” uygun bir şekilde ihaleyi sonuçlandırması gerekmektedir. Söz konusu ihalede Kanunun 5. maddesinde yer alan “temel ilkeler”in ihlal edildiği, gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin oluşmaması sebebiyle ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği ek gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyorum
Bu sebeple; ihale işlemlerinin iptali edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 10 ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 1 isteklinin teklif verdiği ve teklifin geçerli kabul edildiği göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen ilkeler inceleme konusu ihalede oluşmadığı, ihalenin bu gerekçeyle de iptal edilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy