(4734 S. K. m. 5, 54, 65) (4857 S. K. m. 30, 101) (3713 S. K. m. 21) (506 S. K. Geç. m. 20) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78, 79) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 5)
Toplantı No: 2014/009
Gündem No: 52
Karar Tarihi: 30.01.2014
Karar No: 2014/UH.III-646  
Şikayetçi: Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi, KIZILIRMAK MAH. 1450.SOKAK NO:9/33 ÇUKURAMBAR/ ANKARA 
İhaleyi Yapan Daire: Sarıyer Belediye Başkanlığı, Büyükdere Mahallesi Maltız Deresi Sokak No: 16 34453 İSTANBUL 
Başvuru Tarih ve Sayısı: 13.01.2014/1549 
Başvuruya Konu İhale: 2013/158639 İhale Kayıt Numaralı "Sarıyer Belediyesi Bünyesinde Çalıştırılmak Üzere Teknik Personel Ve Kalifiye Eleman Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Sarıyer Belediye Başkanlığı tarafından 05.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sarıyer Belediyesi Bünyesinde Çalıştırılmak Üzere Teknik Personel ve Kalifiye Eleman Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ankyra Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yemek Ürt. Bilg. Tem. Gıda İlaçlama Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 25.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.01.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.01.2014 tarih ve 1549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/279 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, oysaki 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesi gereğince ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılması hususu da dikkate alınarak teklif verdikleri, bu nedenle tekliflerinin asgari işçilik maliyetini sağladığı ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, idarece tesis edilen işlemin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı,
2) İdarece düzenlenen 2013/158652 İKN’li farklı bir ihaleye de teklif verdikleri, söz konusu ihalede en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin teklif tutarının asgari işçilik maliyetinin altında kalmasına rağmen teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, aynı idare tarafından düzenlenen iki ihalede alınan komisyon kararlarının birbirleri ile çeliştiği ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adının “Sarıyer Belediyesi Bünyesinde Çalıştırılmak Üzere Teknik Personel ve Kalifiye Eleman Hizmeti Alımı” olarak düzenlendiği, anılan Şartname’nin ekinde ihale konusu iş kapsamında 238 kişinin çalışacağının belirtildiği görülmüştür.
Uyuşmazlık konusu ihalede 26 adet ihale dokümanı satın alındığı, 05.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı görülmüş olup, ihale komisyonunun 13.12.2013 tarihli kararı ile başvuru sahibine ait teklifin “…asgari maliyetin altında olduğu ve aradaki farkın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince yapılan hesaplamalar sonucunda da maliyeti karşılamadığı…” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu gerekçeye dayanak olarak düzenlenen tutanakta, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının 238 kişi olduğu, bu sayının %3’ünün 7 kişiye tekabül ettiği, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak Hazine indirimi dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde asgari işçilik maliyetinin 9.548.477,12 TL olması hususunun gösterildiği ve ihalenin Asitane Hiz. Tem. Taş. ve Tur. İnş. San. Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Brüt Asgari Ücret Üzerinden Hesaplanacak İşçilik Ücretleri:
Atölye, Ekip ve Saha Kontrol Görevlisi Asgari Ücretin % 140 fazlası
Bahçıvan Asgari Ücretin % 55 fazlası
Boyacı Asgari Ücretin % 90 fazlası
Elektrik Mühendisi Asgari Ücretin % 180 fazlası
Elektrikçi Asgari Ücretin % 90 fazlası
Formen Asgari Ücretin % 130 fazlası
Harita Yardımcı Elemanı Asgari Ücretin % 40 fazlası
İdari Personel Asgari Ücretin % 170 fazlası
İdari Personel Yardımcısı Asgari Ücretin % 100 fazlası
İnşaat- Makina-Elektrik Mühendisi-Şehir Plancısı Asgari Ücretin % 180 fazlası
İş Makinesi Operatörü Asgari Ücretin % 90 fazlası
İşçi Asgari Ücretin % 80 fazlası
Kaptan Asgari Ücretin % 90 fazlası
Kaynakçı Asgari Ücretin % 90 fazlası
Marangoz Asgari Ücretin % 90 fazlası
Mimar Asgari Ücretin % 180 fazlası
Orman Mühendisi Asgari Ücretin % 180 fazlası
Peyzaj Mimarı Asgari Ücretin % 180 fazlası
Sıhhi Tesisatçı Asgari Ücretin % 90 fazlası
Şehir ve Bölge Plancısı Asgari Ücretin % 180 fazlası
Tekniker Asgari Ücretin % 140 fazlası
Ustalar Asgari Ücretin % 90 fazlası
Teknisyen Asgari Ücretin % 150 fazlası
Sistem Mühendisi Asgari Ücretin % 275 fazlası
Jeoloji Mühendisi Asgari Ücretin % 220 fazlası
Ekip Başı Asgari Ücretin % 100 fazlası olarak hesaplanacaktır.
Fazla Çalışmalar:
Atölye, Ekip ve Saha Kontrol Görevlisi Fazla Çalışma 360
Bahçıvan Fazla Çalışma 1080
Boyacı Fazla Çalışma 570
Ekip Başı Fazla Çalışma 1080
Elektrikçi Fazla Çalışma 690
Formen Fazla Çalışma 540
Tekniker Fazla Çalışma 720
İdari Personel Fazla Çalışma 540
İdari Personel Yardımcısı Fazla Çalışma 540
İnşaat veya Makina veya Elektrik Mühendisi veya Şehir Plancısı Fazla Çalışma 1200
Ustalar Fazla Çalışma 16350
İş Makinesi Operatörü Fazla Çalışma 150
İşçi Fazla Çalışma 1080
Kaptan Fazla Çalışma 270
Kaynakçı Fazla Çalışma 300
Marangoz Fazla Çalışma 870
Orman Mühendisi Fazla Çalışma 120
Peyzaj Mimarı Fazla Çalışma 360
Sıhhi Tesisatçı Fazla Çalışma 690
Teknisyen Fazla Çalışma 810
Sistem Mühendisi Fazla Çalışma 270 saat fazla çalışma yaptırılması öngörülmektedir.
Resmi ve Dini Tatil Günlerinde Yapılacak Çalışmalar:
Atölye, Ekip ve Saha Kontrol Görevlisi Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 30
Bahçıvan Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 80
Boyacı Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 34,5
Ekip Başı Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 14,5
Elektrikçi Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 39
Formen Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 14,5
Tekniker Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 20
İnşaat veya Makina veya Elektrik Mühendisi veya Şehir Plancısı Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 10
Ustalar Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 227,5
İş Makinesi Operatörü Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 10
Kaptan Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 14,5
Kaynakçı Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 20
Marangoz Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 44,5
Orman Mühendisi Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 10
Peyzaj Mimarı Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 30
Sıhhi Tesisatçı Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 39
Teknisyen Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 43,5
Sistem Mühendisi Resmi ve Dini Bayramlarda Çalışma 14,5 gün görev başında bulunacaktır.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı), yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır.
Personelin yol gideri günlük brüt (8,32 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt (9,50 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.
…25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenlemeler esas alınmak suretiyle KİK işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 9.566.066,75 TL olduğu tespit edilmiştir. Ancak, başvuru sahibi istekli tarafından ihaleye toplam olarak 9.547.948,79 TL fiyat teklifi verilmiştir.
Başvuru sahibi isteklinin teklif tutarının ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde yer alan “Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” şeklindeki açıklama gereğince asgari işçilik maliyetinin altındaki tekliflerin reddedilmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibi dilekçesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle teklif fiyatlarını bu hususu göz önünde bulundurarak hesapladıkları, bu nedenle teklif etmiş oldukları bedelin de mevzuata uygun olduğu iddiasında bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.
…
Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde“Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
…
79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
…
79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.”açıklamaları yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Ayrıca bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.
İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.
Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.
Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.
Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacak ve söz konusu hakedişler de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenlenecektir.
Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin olarak 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.
Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, başvuru sahibi Ankyra Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yemek Ürt. Bilg. Tem. Gıda İlaçlama Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer istekliye karşı başvuru sahibi istekli lehine avantaj sağladığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan başvuru sahibi Ankyra Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yemek Ürt. Bilg. Tem. Gıda İlaçlama Taah. Tic. Ltd. Şti.nin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Durum böyle iken idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personele ilişkin işçilik maliyetinin 9.566.066,72 TL olarak belirlendiği ve bu tutarın üzerine % 20 oranında (1.913.213,34 TL) kâr öngörülerek yaklaşık maliyetin 11.479.280,06 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlığa konu ihalede 26 adet ihale dokümanı satın alındığı ancak ihaleye iki isteklinin katıldığı, başvuru sahibine ait teklifin 9.547.948,79 TL, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise 11.450.110,15 TL olduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin teklifinin yukarıda belirtilen gerekçeler sebebiyle değerlendirme dışı bırakılacağı ve ihalede geçerli tek teklif kalacağı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin sağlanamadığı, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, yukarıda aktarılan Kanun’un 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı anlaşılmış olup, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “…(5) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikayet başvurusunda bulunulamaz. Bu nedenle dilekçelerde bir başka ihaleden söz edilmesi durumunda, şikayetin hangi ihaleye ilişkin olduğu ve hangi konunun şikayet edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir.” açıklaması yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri gereğince, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikayet başvurusunda bulunulamayacağı, başvuru sahibinin uyuşmazlığa konu ihale dışında farklı bir ihale hakkındaki iddiaları açısından inceleme yapılması mümkün olmayıp söz konusu iddiaya ilişkin olarak da başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy