(4721 S. K. m. 48) (6102 S. K. m. 125, 1533) (5393 S. K. m. 67) (6762 S. K. m. 137) (4734 S. K. m. 4, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 28, 48) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 72)
Toplantı No: 2013/015
Gündem No: 19
Karar Tarihi: 18.02.2013
Karar No: 2013/UH.II-1024
Şikayetçi: Yıldırım Temizlik Organizasyon Ve Tic. Ltd. Şti., İZMİR CAD. NO:36/2 KIZILAY/ ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Bakırköy Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü, Sakızagacı Mahallesi Kennedy Caddesi No:200 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 18.01.2013 / 2431
Başvuruya Konu İhale: 2012/171240 İhale Kayıt Numaralı "Ayakta 1. Ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı Ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Bakırköy Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü tarafından 21.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. nin 07.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2013 tarih ve 2431 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/386 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Firmalarına ait meslek odası faaliyet belgesinde faaliyet alanlarının insan sağlığı ile ilgili konuları kapsamadığından, ayrıca ticaret sicil gazetesinde şirketlerinin faaliyet konusuna ilişkin olarak bir açıklama bulunmadığından, ihaleye ait Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinin (o) bendinde yer alan düzenleme gerekçe gösterilerek, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ihale konusu hizmetin "sağlık hizmet alımı" olduğu, Teknik Şartnamenin 2’nci maddesinde yapılacak işin "personel alımı" olarak ifade edildiği, İdari Şartnamenin 2’nci maddesinde ise söz konusu ihalenin adının "sağlık hizmet alımı" olarak belirtildiği, sağlık hizmet alımı olarak nitelendirilen işin esas itibariyle personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı olduğu, teklif dosyasında sundukları meslek odası faaliyet belgesinde şirketlerinin faaliyet konularının "hasta hizmetleri", "personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmeti vermek" ve "ihalelere ... katılmak" olarak sayıldığı, kaldı ki Türk Medeni Kanunu’nun 48’nci maddesinde tüzel kişilerin "yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler" ibaresi ile en geniş şekilde ehliyetlendirildikleri, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giden Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun şirketlerin ehliyetini düzenleyen 125’inci maddesinde ise şirketlerin ehliyeti konusunda doğrudan Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesine atıfta bulunarak ehliyet sınırlamasına son verdiği, dolayısıyla ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesine göre tüzel kişiler için öngörülen tüm hakları edinebileceği ve borçları üstlenebileceği, bu durumda ihale komisyonunca şirketlerinin faaliyet konusunun araştırılmasına lüzum bulunmadığı gibi tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanağı ve ihale mevzuatında karşılığının bulunmadığı, ayrıca İdari Şartnamede öngörülmeyen bir yeterlik kriterine Teknik Şartnamede yer verilemeyeceği, tekliflerinin Teknik Şartnamenin 7’inci maddesinin (o) bendinde belirtilen bir hususa dayandırılarak değerlendirme dışı bırakılmasının İdari Şartnamenin 31’inci maddesine aykırı olduğu,
2) Firmalarına ait iş bitirme belgesine konu faaliyetin “ihale konusu iş veya benzer işi” kapsamadığı gerekçesiyle de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale konusu işin personel çalıştırılmaya dayalı bir iş olduğu, firmalarına ait iş bitirme belgesinin de personel çalıştırılmaya dayalı bir işe ilişkin olduğu, İdari Şartnamenin 2’inci maddesinde ise ihale konusu hizmetin "sağlık hizmet alımı" olduğunun belirtildiği, ihaleye ait Teknik Şartnamenin 2’nci maddesinde yer verilen işler ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67’nci maddesi çerçevesinde belediyenin üçüncü şahıslara gördürmek üzere ihale ettiği işin esas itibariyle "sağlıkla ilgili destek hizmetleri" gerektiği/olduğunun açık olduğu, teklifleri kapsamında sundukları iş bitirme belgesinin ise "sağlık ve sağlık destek hizmeti" işine ilişkin olduğu, dolayısıyla iş deneyimini tevsik etmek üzere sundukları belgenin niteliği itibariyle ihale konusu işe ilişkin olduğu, öte yandan İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde; "Kamu kuruluşlarında ve özel sektörde yapılan insan sağlığına yönelik teşhis, tedavi hizmetlerini vermiş uzman ve yardımcı sağlık personeli alımına dayalı işler" in benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, ihaleye sundukları iş deneyim belgesine konu işin "sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı" na dahil personel tarafından (eczacı, psikolog, biyolog, hemşire, sağlık teknisyeni ve sağlık teknikeri) yerine getirilen bir sağlık hizmeti olduğu, dolayısıyla teklifleri kapsamında sundukları iş bitirme belgesinin hem "ihale konusu iş" hem de ihale dokümanında tanımlanan "benzer iş"i kapsadığı, bu durumda ihale komisyonunca iş bitirme belgesinin içeriğinin "ihale konusu işi veya benzer işi" kapsamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48 inci maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 2.a maddesinde ihale konusu işin adının “Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alım İşi” olarak ifade edildiği,
Teknik Şartnamenin “Kapsam” başlıklı 2’inci maddesinde “Bakırköy Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğüne bağlı Tıp Merkezi, Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği, Sağlık Birimleri ve Huzurevinde özellikleri aşağıda belirtilen çalıştırılacak personelin alım işini kapsamaktadır” şeklinde düzenleme yapıldığı,
İhaleye ait İdari ve Teknik Şartnameden, ihale konusu işte muhtelif branşlardan uzman hekim (iç hastalıkları uzmanı, kadın doğum uzmanı, genel cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı, üroloji uzmanı, kulak-burun-boğaz uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanı, diş hekimi vd.), pratisyen hekim, pedodontist, eczacı, psikolog, biyolog, sosyolog ile yardımcı sağlık personeli (ebe-hemşire, sağlık teknikeri, kimya teknikeri, laboratuar teknikeri, röntgen teknisyeni, acil tıp teknisyeni, sosyal hizmetler uzmanı vd.) ve diğer personelin (halkla ilişkiler uzmanı, kurumsal ilişkiler görevlisi, idari sekreter, hasta kayıt elemanı, danışma görevlisi, bakım-onarım teknisyeni, mutfak elemanı, kat ve servis elemanı, temizlik elemanı) istihdam edileceğinin anlaşıldığı,
İhaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7’inci maddesinin (o)bendinde ise“İhaleye girecek olan isteklinin ticari faaliyet alanı; insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız - Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içermeli ve bu durum istekli tarafından ihale aşamasında belgelendirilmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
24.12.2012 tarihli ihale komisyon kararında, ihaleye teklif veren isteklilerden başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin meslek odası faaliyet belgesinde iştigal konuları arasında insan sağlığı ile ilgili herhangi bir faaliyetin yazılmadığı ve Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin faaliyetleri ile ilgili bir açıklama bulunmadığı gerekçesiyle, sözkonusu isteklilerin Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinin (o) bendini karşılamadıkları, ayrıca sundukları iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları anlaşılmıştır.
29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde,
“Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür.
Ancak, 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 1533’üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,
“(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.
(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.”hükmü bulunmaktadır.
Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabileceklerin “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”, isteklilerin “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” olarak tanımlandığı ve anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.
Başvuru sahibi isteklinin ana sözleşmesindeki faaliyet konularının incelenmesi amacına yönelik olarak www.ticaretsicil.gov.tr adresinde yapılan sorgulamada, 31.10.2006 tarih ve 6672 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 515’inci sayfasında şirket ana sözleşmesinin “şirketin amaç ve konusu” başlıklı 3’üncü maddesinin onüçüncü bendinde “…..Her türlü sağlık hizmetleri, teşhis ve tedavi maksadı ile hastaneler, muayenehaneler, dispanser, poliklinikler, klinik ve rehabilitasyon merkezleri, ecza depolar, soğuk hava depoları her türlü tahlil laboratuarları kurmak, işletmek veya kiralamak ...” ifadelerine yer verildiği,
Öte yandan başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde, şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri” “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüştür.
Başvuru sahibi isteklinin gerek meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konuları, gerekse ihaleye sunduğu iş bitirme belgesine konu faaliyetinden, sözkonusu isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşıladığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde,
“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
 (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…”hükmüne yer verilmiştir.
İhaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterlerinin İdari Şartnamelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu, Teknik Şartnamede ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriteri öngörülemeyeceğinden, İdarece Teknik Şartnamenin 7’inci maddesinin (o)bendinde yer verilen düzenlemeye dayanılarak söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde de mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 2.a maddesinde ihale konusu işin adının “Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alım İşi” olarak ifade edildiği,
İdari Şartnamenin 7.6. maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu kuruluşlarında ve özel sektörde yapılan insan sağlığına yönelik teşhis, tedavi hizmetlerini vermiş uzman ve yardımcı sağlık personeli alımına dayalı işler.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
İncelenen ihaleye ait İdari Şartname ve Teknik Şartnamedeki düzenlemelerden ise ihale konusu işin, muhtelif branşlardan uzman hekim (iç hastalıkları uzmanı, kadın doğum uzmanı, genel cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı, kulak-burun-boğaz uzmanı, diş hekimi, vd.), pratisyen hekim, eczacı, psikolog, biyolog, sosyolog ile yardımcı sağlık personeli (ebe-hemşire, sağlık teknikeri, kimya teknikeri, laboratuar teknikeri, röntgen teknisyeni, acil tıp teknisyeni, sosyal hizmetler uzmanı vd.) ve diğer personel (halkla ilişkiler uzmanı, kurumsal ilişkiler görevlisi, idari sekreter, hasta kayıt elemanı, danışma görevlisi, bakım-onarım teknisyeni, mutfak elemanı, kat ve servis elemanı, temizlik elemanı) alımı, diğer bir ifade ile sağlık ve sağlıkla ilgili destek hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi isteklinin ihaleye sunduğu iş bitirme belgesi incelendiğinde; Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından “Sağlık ve Sağlık Destek Hizmeti” (2011/47254 İKN) işine ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür. EKAP üzerinden yapılan sorgulamada sözleşme konusu işin “sağlık ve sağlık destek hizmeti alımı” olduğu ve söz konusu iş kapsamında eczacı, psikolog, biyolog, kimyager, hemşire, sağlık teknikeri ve sağlık teknisyeni çalıştırıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendinde benzer işin “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlandığı,
Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinin birinci bendinde ise “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinin 72.3 sayılı bendinde ise “Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
İhale dokümanında yapılan benzer iş tanımında insan sağlığına yönelik teşhis, tedavi hizmetlerini vermiş uzman alımı ile yardımcı sağlık personeli alımına dayalı işlerin “birlikte” arandığına dair açık bir ifade bulunmadığından, yardımcı sağlık personeli çalıştırılmasına dair işlerin de benzer iş kapsamında yer aldığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; başvuru sahibi isteklinin sunduğu iş bitirme belgesine konu işin de sağlık hizmeti sunan bir kamu hastanesine benzer usullerle gerçekleştirilen, personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan yardımcı sağlık personeli alımı işine ilişkin olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan iş bitirme belgesinin benzer iş tanımında yer verilen “yardımcı sağlık personeli alımı” işi ile uyumlu olduğu, bu nedenle idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İhale komisyonunca ihaleye teklif veren Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin meslek odası faaliyet belgesinde iştigal konuları arasında insan sağlığı ile ilgili herhangi bir faaliyeti içermediği ve Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin faaliyetleri ile ilgili bir açıklama bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ana sözleşmesindeki faaliyet konularının incelenmesi amacına yönelik olarak www.ticaretsicil.gov.tr adresinde yapılan sorgulamada, şirketin kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesi kayıtlarına yer verilmediği, sadece hisse devirlerine ilişkin ana sözleşme değişikliklerine yer verildiği görülmekle birlikte, ticaret siciline tescil ve sicil gazetesinde ilan olunan ticaret ünvanının “S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.” olduğu, tescil ve ilan olunan ticaret ünvanı içerisinde açık bir şekilde “sağlık hizmetleri” ifadesinin yer aldığı, Ticaret Hukukunda geçerli ultra vires ilkesi benimsense dahi ticaret şirketlerinin ticaret siciline tescil ve ilan olunan ticaret ünvanlarında belirtilen konularda hak ve fiil ehliyetleri bulunduğu, bu nedenle sağlık hizmetleri konusunda faaliyette bulunabileceği, zira bu hususun sözkonusu firma tarafından ihaleye sunulan “yardımcı sağlık personeli hizmet alımı” na ilişkin iş bitirme belgesi ile de tevsik edildiği görüldüğünden, idarenin bu gerekçe ile sözkonusu ortak girişimi değerlendirme dışı bırakması işleminin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş bitirme belgesi incelendiğinde Tacirler Eğitim Vakfı Sultanbeyli Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirilen “Yardımcı Sağlık Personeli Hizmeti Alımı” (2010/541523 İKN) işine ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada sözleşme konusu iş kapsamında sağlık memuru, ebe, acil tıp teknisyeni, anestezi teknisyeni ve röntgen teknisyeni çalıştırıldığı görülmüştür.
Ortak Girişimin özel ortağı olan S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş bitirme belgesinin de yardımcı sağlık personeli alımı ile ilgili bir işe ilişkin olduğu, bu nedenle iş bitirme belgesinin benzer iş kapsamında yer aldığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti. ve Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S. Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Firmalarına ait meslek odası faaliyet belgesinde, faaliyet alanlarının insan sağlığı ile ilgili konuları kapsamadığından, ayrıca ticaret sicil gazetesinde şirketlerinin faaliyet konusuna ilişkin olarak bir açıklama bulunmadığından, ihaleye ait Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendinde yer alan düzenleme gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ihale konusu hizmetin "sağlık hizmet alımı" olduğu, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yapılacak işin "personel alımı" olarak ifade edildiği, İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde ise söz konusu ihalenin adının "sağlık hizmet alımı" olarak belirtildiği, sağlık hizmet alımı olarak nitelendirilen işin esas itibariyle personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı olduğu, teklif dosyasında sundukları meslek odası faaliyet belgesinde şirketlerinin faaliyet konularının "hasta hizmetleri", "personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmeti vermek", "ihalelere ... katılmak" olarak sayıldığı, kaldı ki Türk Medeni Kanununun 48 nci maddesinde tüzel kişilerin " yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler" ibaresi ile en geniş şekilde ehliyetlendirildikleri, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giden Yeni Türk Ticaret Kanununun şirketlerin ehliyetini düzenleyen 125 inci maddesinde ise şirketlerin ehliyeti konusunda doğrudan Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesine atıfta bulunarak ehliyet sınırlamasına son verdiği, dolayısıyla ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesine göre tüzel kişiler için öngörülen tüm hakları edinebileceği ve borçları üstlenebileceği kuralının getirildiği, bu durumda ihale komisyonunca şirketlerinin faaliyet konusunun araştırılmasına lüzum bulunmadığı gibi tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanağı ve ihale mevzuatında karşılığının bulunmadığı, ayrıca İdari Şartnamede öngörülmeyen bir yeterlik kriterine Teknik Şartnamede yer verilemeyeceği, tekliflerinin Teknik Şartnamenin 7 inci maddesinin (o) bendinde belirtilen bir hususa dayandırılarak değerlendirme dışı bırakılmasının da İdari Şartnamenin 31 inci maddesine aykırı olduğu,” şeklinde dile getirdiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kanunun 27 inci maddesinde;
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde;
“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,
Yer almaktadır.
Başvuru konusu ihalenin, İdari Şartnamenin 2.a maddesinde, “Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alımı” düzenlemesi ile,
Teknik Şartnamenin “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bakırköy Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğüne bağlı Tıp Merkezi, Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği, Sağlık Birimleri ve Huzurevinde özellikleri aşağıda belirtilen çalıştırılacak personelin alım işini kapsamaktadır” düzenlemeleri,
Yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan idari ve teknik şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işte muhtelif branşlardan uzman hekim (iç hastalıkları uzmanı, kadın doğum uzmanı, genel cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı, üroloji uzmanı, kulak-burun-boğaz uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanı, diş hekimi vd.), pratisyen hekim, pedodontist, eczacı, psikolog, biyolog, sosyolog ile yardımcı sağlık personeli (ebe-hemşire, sağlık teknikeri, kimya teknikeri, laboratuar teknikeri, röntgen teknisyeni, acil tıp teknisyeni, sosyal hizmetler uzmanı vd.) ve diğer personelin (halkla ilişkiler uzmanı, kurumsal ilişkiler görevlisi, idari sekreter, hasta kayıt elemanı, danışma görevlisi, bakım-onarım teknisyeni, mutfak elemanı, kat ve servis elemanı, temizlik elemanı) istihdam edileceği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o)bendinde ise;“İhaleye girecek olan isteklinin ticari faaliyet alanı; insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içermeli ve bu durum istekli tarafından ihale aşamasında belgelendirilmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Bununa birlikte, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o)bendi kapsamında istenilen,ihaleye katılımda insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içeren isteklinin ticari faaliyet alanına ilişkin yeterlik belgesinin, yeterlik belgelerinin yer aldığı idari şartnamenin 7. maddesinde teklifle birlikte sunulacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.
14 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21.12.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, idarece tekliflerin denetimi yönünde gerçekleştirilen işlemlere göre; bir isteklinin teklifinin “Teklif dosyasında birim fiyat teklif mektubu bulunmadığı, diğer belgeler de fotokopi olduğu” gerekçesiyle, başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş.-S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin tekliflerinin “meslek odası faaliyet belgesinde, iştigal konuları arasında insan sağlığı ile ilgili herhangi bir faaliyetin yazılmadığı ve Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin faaliyetleri ile ilgili bir açıklama bulunmadığı ve Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendini karşılamadıkları, ayrıca sundukları iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları sonrasında ihalede tek geçerli teklifin kaldığı ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı,
Anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin, ihale dokümanını 17.12.2012 tarihinde satın aldığı ve başvuruya konu husus ile ilgili olarak, kesinleşen ihale kararının tebliğini müteakip, 07.01.2013 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun sonucunda, idarece 08.01.2013 tarihli kararla başvurunun reddedilmesi üzerine, Kuruma 18.01.2013 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik şikâyetin ihale dokümanına ilişkin olmadığı, aksine ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, ihalenin sonuçlandırılması gerektiğine ilişkin, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, ihale dokümanına başvuru yolunun tükenmiş olması sebebiyle dokümanda birbiri ile çelişen düzenlemelerin var olduğuna ilişkin başvuru konusu kapsamında, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin açıkça Kanuna aykırı olup olmadığı ve bu düzenlemeler ile ihale işlemlerinin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı irdelenmelidir.
Bu çerçevede, idari şartnamenin 7 nci maddesinde sayılmayan bazı belgelerin, ihale konusu teknik şartnamesinin 7 nci maddesinin (o) bendinde bir yeterlik kriteri niteliğinde ifade edildiği ve teknik şartnamenin anılan bendinde, bu belgenin teklif ile birlikte sunulması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.
İnceleme konusu ihalede; teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ile birlikte bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen bilgi ve belgeleri, teklifle birlikte ihale dosyasında sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Yasanın 10 uncu maddesi uyarınca, yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.
İdarece, teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, ihale konusu hizmet işinin ifasında, hizmette kullanılacak araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.
Bu çerçevede, isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği ve isteklilerin tekliflerinin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirmenin de, ihaleye katılımda insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içeren isteklinin ticari faaliyet alanına ilişkin sunacakları belgeler üzerinden yapılması gerekmekte yönündeki düşünce ile hareket edilerek, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi ekinde, ihale konusu teknik şartnamesinin 7 nci maddesinin (o) bendine ilişkin verdiği belgeler incelendiğinde;
Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde; şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri”, “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi isteklinin meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularının isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı tespit edilmiştir.
İhalelerde istenen belgeler arasında “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi”ne yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir.
Bu çerçevede; Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde; şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri”, “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi isteklinin, meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularının, isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak, ihale dokümanın mevcut haliyle kesinleştiği ve ihale dokümanında yer alan bu düzenlemeye ilişkin herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, teknik şartnamede yapılan mevcut düzenleme çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi gerektiği ve başvuru sahibi isteklinin meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularından, isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı hususlarında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karar gerekçesine katılmıyoruz.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
1.Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Firmalarına ait meslek odası faaliyet belgesinde, faaliyet alanlarının insan sağlığı ile ilgili konuları kapsamadığından, ayrıca ticaret sicil gazetesinde şirketlerinin faaliyet konusuna ilişkin olarak bir açıklama bulunmadığından, ihaleye ait Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendinde yer alan düzenleme gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ihale konusu hizmetin "sağlık hizmet alımı" olduğu, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yapılacak işin "personel alımı" olarak ifade edildiği, İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde ise söz konusu ihalenin adının "sağlık hizmet alımı" olarak belirtildiği, sağlık hizmet alımı olarak nitelendirilen işin esas itibariyle personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı olduğu, teklif dosyasında sundukları meslek odası faaliyet belgesinde şirketlerinin faaliyet konularının "hasta hizmetleri", "personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmeti vermek", "ihalelere ... katılmak" olarak sayıldığı, kaldı ki Türk Medeni Kanununun 48 nci maddesinde tüzel kişilerin " yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler" ibaresi ile en geniş şekilde ehliyetlendirildikleri, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giden Yeni Türk Ticaret Kanununun şirketlerin ehliyetini düzenleyen 125 inci maddesinde ise şirketlerin ehliyeti konusunda doğrudan Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesine atıfta bulunarak ehliyet sınırlamasına son verdiği, dolayısıyla ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesine göre tüzel kişiler için öngörülen tüm hakları edinebileceği ve borçları üstlenebileceği kuralının getirildiği, bu durumda ihale komisyonunca şirketlerinin faaliyet konusunun araştırılmasına lüzum bulunmadığı gibi tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanağı ve ihale mevzuatında karşılığının bulunmadığı, ayrıca İdari Şartnamede öngörülmeyen bir yeterlik kriterine Teknik Şartnamede yer verilemeyeceği, tekliflerinin Teknik Şartnamenin 7 inci maddesinin (o) bendinde belirtilen bir hususa dayandırılarak değerlendirme dışı bırakılmasının da İdari Şartnamenin 31 inci maddesine aykırı olduğu,” şeklinde dile getirdiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kanunun 27 inci maddesinde;
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde;
“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,
Yer almaktadır.
Başvuru konusu ihalenin, İdari Şartnamenin 2.a maddesinde, “Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alımı” düzenlemesi ile,
Teknik Şartnamenin “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bakırköy Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğüne bağlı Tıp Merkezi, Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği, Sağlık Birimleri ve Huzurevinde özellikleri aşağıda belirtilen çalıştırılacak personelin alım işini kapsamaktadır” düzenlemeleri,
Yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan idari ve teknik şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işte muhtelif branşlardan uzman hekim (iç hastalıkları uzmanı, kadın doğum uzmanı, genel cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı, üroloji uzmanı, kulak-burun-boğaz uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanı, diş hekimi vd.), pratisyen hekim, pedodontist, eczacı, psikolog, biyolog, sosyolog ile yardımcı sağlık personeli (ebe-hemşire, sağlık teknikeri, kimya teknikeri, laboratuar teknikeri, röntgen teknisyeni, acil tıp teknisyeni, sosyal hizmetler uzmanı vd.) ve diğer personelin (halkla ilişkiler uzmanı, kurumsal ilişkiler görevlisi, idari sekreter, hasta kayıt elemanı, danışma görevlisi, bakım-onarım teknisyeni, mutfak elemanı, kat ve servis elemanı, temizlik elemanı) istihdam edileceği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o)bendinde ise;“İhaleye girecek olan isteklinin ticari faaliyet alanı; insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içermeli ve bu durum istekli tarafından ihale aşamasında belgelendirilmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Bununa birlikte, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o)bendi kapsamında istenilen,ihaleye katılımda insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içeren isteklinin ticari faaliyet alanına ilişkin yeterlik belgesinin, yeterlik belgelerinin yer aldığı idari şartnamenin 7. maddesinde teklifle birlikte sunulacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.
14 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21.12.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, idarece tekliflerin denetimi yönünde gerçekleştirilen işlemlere göre; bir isteklinin teklifinin “Teklif dosyasında birim fiyat teklif mektubu bulunmadığı, diğer belgeler de fotokopi olduğu” gerekçesiyle, başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş.-S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin tekliflerinin “meslek odası faaliyet belgesinde, iştigal konuları arasında insan sağlığı ile ilgili herhangi bir faaliyetin yazılmadığı ve Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin faaliyetleri ile ilgili bir açıklama bulunmadığı ve Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendini karşılamadıkları, ayrıca sundukları iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları sonrasında ihalede tek geçerli teklifin kaldığı ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı,
Anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin, ihale dokümanını 17.12.2012 tarihinde satın aldığı ve başvuruya konu husus ile ilgili olarak, kesinleşen ihale kararının tebliğini müteakip, 07.01.2013 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun sonucunda, idarece 08.01.2013 tarihli kararla başvurunun reddedilmesi üzerine, Kuruma 18.01.2013 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik şikâyetin ihale dokümanına ilişkin olmadığı, aksine ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, ihalenin sonuçlandırılması gerektiğine ilişkin, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, ihale dokümanına başvuru yolunun tükenmiş olması sebebiyle dokümanda birbiri ile çelişen düzenlemelerin var olduğuna ilişkin başvuru konusu kapsamında, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin açıkça Kanuna aykırı olup olmadığı ve bu düzenlemeler ile ihale işlemlerinin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı irdelenmelidir.
Bu çerçevede, idari şartnamenin 7 nci maddesinde sayılmayan bazı belgelerin, ihale konusu teknik şartnamesinin 7 nci maddesinin (o) bendinde bir yeterlik kriteri niteliğinde ifade edildiği ve teknik şartnamenin anılan bendinde, bu belgenin teklif ile birlikte sunulması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.
İnceleme konusu ihalede; teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ile birlikte bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen bilgi ve belgeleri, teklifle birlikte ihale dosyasında sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Yasanın 10 uncu maddesi uyarınca, yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.
İdarece, teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, ihale konusu hizmet işinin ifasında, hizmette kullanılacak araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.
Bu çerçevede, isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği ve isteklilerin tekliflerinin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirmenin de, ihaleye katılımda insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içeren isteklinin ticari faaliyet alanına ilişkin sunacakları belgeler üzerinden yapılması gerekmekte yönündeki düşünce ile hareket edilerek, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi ekinde, ihale konusu teknik şartnamesinin 7 nci maddesinin (o) bendine ilişkin verdiği belgeler incelendiğinde;
Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde; şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri”, “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi isteklinin meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularının isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı tespit edilmiştir.
İhalelerde istenen belgeler arasında “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi”ne yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir.
Bu çerçevede; Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde; şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri”, “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi isteklinin, meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularının, isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiası açısından ise;
İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işin ayakta 1. ve 2. basamak sağlık, ağız-diş sağlığı ve huzurevi sağlık hizmet alım işi olduğu, işin kapsamının ise Bakırköy Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğüne bağlı tıp merkezi, ağız ve diş sağlığı polikliniği, sağlık birimleri ve huzurevinde çalıştırılacak personelin alımını kapsadığı, ihale konusu işte muhtelif branşlardan uzman hekim (iç hastalıkları uzmanı, kadın doğum uzmanı, genel cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı, üroloji uzmanı, kulak-burun-boğaz uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanı, diş hekimi vd.), pratisyen hekim, pedodontist, eczacı, psikolog, biyolog, sosyolog ile yardımcı sağlık personeli (ebe-hemşire, sağlık teknikeri, kimya teknikeri, laboratuvar teknikeri, röntgen teknisyeni, acil tıp teknisyeni, sosyal hizmetler uzmanı vd.) ve diğer personelin (halkla ilişkiler uzmanı, kurumsal ilişkiler görevlisi, idari sekreter, hasta kayıt elemanı, danışma görevlisi, bakım-onarım teknisyeni, mutfak elemanı, kat ve servis elemanı, temizlik elemanı) istihdam edileceği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan ihale dokümanında benzer iş ”Kamu kuruluşlarında ve özel sektörde yapılan insan sağlığına yönelik teşhis, tedavi hizmetlerini vermiş uzman ve yardımcı sağlık personeli alımına dayalı işler.” şeklinde tanımlanmıştır.
İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o) bendinde ise; “İhaleye girecek olan isteklinin ticari faaliyet alanı; insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız - Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içermeli ve bu durum istekli tarafından ihale aşamasında belgelendirilmelidir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İhale dokümanında yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak belirlenen yeterlik kriterini sağlamak üzere, kapsamında uzman hekimlerin ve yardımcı sağlık personelinin çalıştırıldığı işe ilişkin iş deneyim belgelerinin sunulması gerekmektedir.
İhale komisyonu yaptığı değerlendirme sonucunda, başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifini özel ortağı S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin meslek odası faaliyet belgesinde iştigal konuları arasında insan sağlığı ile ilgili herhangi bir faaliyetin yazılmadığı ve Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin faaliyetleri ile ilgili bir açıklama bulunmadığı gerekçesiyle, Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendini karşılamadıkları, ayrıca sundukları iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmıştır.
Başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri incelendiğinde, işin Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından “Sağlık ve Sağlık Destek Hizmeti Alımı” işine ilişkin olduğu, iş kapsamında eczacı, psikolog, biyolog, kimyager, hemşire, sağlık teknikeri ve sağlık teknisyeni çalıştırıldığı, işin kapsamında istenilenin aksine hekim çalıştırılmadığı,
Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri incelendiğinde, pilot ortak Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin Tacirler Eğitim Vakfı Sultanbeyli Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirilen “Yardımcı Sağlık Personeli Hizmeti Alımı” işine ilişkin olduğu ve iş kapsamında sağlık memuru, ebe, acil tıp teknisyeni, anestezi teknisyeni ve röntgen teknisyeni çalıştırıldığı, özel ortak S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş bitirme belgesinin ise esas itibariyle sağlıkla ilgili bir hizmet alımına ilişkin olduğu, işin kapsamında hekim çalıştırılmadığı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede; başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş. & S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif dosyası içinde sunduğu iş deneyim belgesinde sundukları iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak, ihale dokümanın mevcut haliyle kesinleştiği ve ihale dokümanında yer alan bu düzenlemeye ilişkin herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, teknik şartnamede yapılan mevcut düzenleme çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi gerektiği ve başvuru sahibi isteklinin meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularından, isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı ve sunduğu iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı hususlarında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karar gerekçesine katılmıyorum.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Firmalarına ait meslek odası faaliyet belgesinde, faaliyet alanlarının insan sağlığı ile ilgili konuları kapsamadığından, ayrıca ticaret sicil gazetesinde şirketlerinin faaliyet konusuna ilişkin olarak bir açıklama bulunmadığından, ihaleye ait Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendinde yer alan düzenleme gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ihale konusu hizmetin "sağlık hizmet alımı" olduğu, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yapılacak işin "personel alımı" olarak ifade edildiği, İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde ise söz konusu ihalenin adının "sağlık hizmet alımı" olarak belirtildiği, sağlık hizmet alımı olarak nitelendirilen işin esas itibariyle personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı olduğu, teklif dosyasında sundukları meslek odası faaliyet belgesinde şirketlerinin faaliyet konularının "hasta hizmetleri", "personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmeti vermek", "ihalelere ... katılmak" olarak sayıldığı, kaldı ki Türk Medeni Kanununun 48 nci maddesinde tüzel kişilerin " yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler" ibaresi ile en geniş şekilde ehliyetlendirildikleri, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giden Yeni Türk Ticaret Kanununun şirketlerin ehliyetini düzenleyen 125 inci maddesinde ise şirketlerin ehliyeti konusunda doğrudan Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesine atıfta bulunarak ehliyet sınırlamasına son verdiği, dolayısıyla ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesine göre tüzel kişiler için öngörülen tüm hakları edinebileceği ve borçları üstlenebileceği kuralının getirildiği, bu durumda ihale komisyonunca şirketlerinin faaliyet konusunun araştırılmasına lüzum bulunmadığı gibi tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanağı ve ihale mevzuatında karşılığının bulunmadığı, ayrıca İdari Şartnamede öngörülmeyen bir yeterlik kriterine Teknik Şartnamede yer verilemeyeceği, tekliflerinin Teknik Şartnamenin 7 inci maddesinin (o) bendinde belirtilen bir hususa dayandırılarak değerlendirme dışı bırakılmasının da İdari Şartnamenin 31 inci maddesine aykırı olduğu,” şeklinde dile getirdiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kanunun 27 inci maddesinde;
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde;
“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,
Yer almaktadır.
Başvuru konusu ihalenin, İdari Şartnamenin 2.a maddesinde, “Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık, Ağız-Diş Sağlığı ve Huzurevi Sağlık Hizmet Alımı” düzenlemesi ile,
Teknik Şartnamenin “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bakırköy Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğüne bağlı Tıp Merkezi, Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği, Sağlık Birimleri ve Huzurevinde özellikleri aşağıda belirtilen çalıştırılacak personelin alım işini kapsamaktadır” düzenlemeleri,
Yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan idari ve teknik şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işte muhtelif branşlardan uzman hekim (iç hastalıkları uzmanı, kadın doğum uzmanı, genel cerrahi uzmanı, nöroloji uzmanı, üroloji uzmanı, kulak-burun-boğaz uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanı, diş hekimi vd.), pratisyen hekim, pedodontist, eczacı, psikolog, biyolog, sosyolog ile yardımcı sağlık personeli (ebe-hemşire, sağlık teknikeri, kimya teknikeri, laboratuar teknikeri, röntgen teknisyeni, acil tıp teknisyeni, sosyal hizmetler uzmanı vd.) ve diğer personelin (halkla ilişkiler uzmanı, kurumsal ilişkiler görevlisi, idari sekreter, hasta kayıt elemanı, danışma görevlisi, bakım-onarım teknisyeni, mutfak elemanı, kat ve servis elemanı, temizlik elemanı) istihdam edileceği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o)bendinde ise;“İhaleye girecek olan isteklinin ticari faaliyet alanı; insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içermeli ve bu durum istekli tarafından ihale aşamasında belgelendirilmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Bununa birlikte, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 7 inci maddesinin (o)bendi kapsamında istenilen,ihaleye katılımda insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içeren isteklinin ticari faaliyet alanına ilişkin yeterlik belgesinin, yeterlik belgelerinin yer aldığı idari şartnamenin 7. maddesinde teklifle birlikte sunulacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.
14 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21.12.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, idarece tekliflerin denetimi yönünde gerçekleştirilen işlemlere göre; bir isteklinin teklifinin “Teklif dosyasında birim fiyat teklif mektubu bulunmadığı, diğer belgeler de fotokopi olduğu” gerekçesiyle, başvuru sahibi Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tez Medikal Sağ. Tur. A.Ş.-S.V.S.Group İnş. Taah. Tem. Taş. Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin tekliflerinin “meslek odası faaliyet belgesinde, iştigal konuları arasında insan sağlığı ile ilgili herhangi bir faaliyetin yazılmadığı ve Ticaret Sicil Gazetesinde de şirketin faaliyetleri ile ilgili bir açıklama bulunmadığı ve Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendini karşılamadıkları, ayrıca sundukları iş bitirme belgesinin ihale konusu işi veya benzer işi karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları sonrasında ihalede tek geçerli teklifin kaldığı ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı,
Anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin, ihale dokümanını 17.12.2012 tarihinde satın aldığı ve başvuruya konu husus ile ilgili olarak, kesinleşen ihale kararının tebliğini müteakip, 07.01.2013 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun sonucunda, idarece 08.01.2013 tarihli kararla başvurunun reddedilmesi üzerine, Kuruma 18.01.2013 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik şikâyetin ihale dokümanına ilişkin olmadığı, aksine ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, ihalenin sonuçlandırılması gerektiğine ilişkin, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, ihale dokümanına başvuru yolunun tükenmiş olması sebebiyle dokümanda birbiri ile çelişen düzenlemelerin var olduğuna ilişkin başvuru konusu kapsamında, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin açıkça Kanuna aykırı olup olmadığı ve bu düzenlemeler ile ihale işlemlerinin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı irdelenmelidir.
Bu çerçevede, idari şartnamenin 7 nci maddesinde sayılmayan bazı belgelerin, ihale konusu teknik şartnamesinin 7 nci maddesinin (o) bendinde bir yeterlik kriteri niteliğinde ifade edildiği ve teknik şartnamenin anılan bendinde, bu belgenin teklif ile birlikte sunulması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.
İnceleme konusu ihalede; teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ile birlikte bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen bilgi ve belgeleri, teklifle birlikte ihale dosyasında sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Yasanın 10 uncu maddesi uyarınca, yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.
İdarece, teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, ihale konusu hizmet işinin ifasında, hizmette kullanılacak araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.
Bu çerçevede, isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği ve isteklilerin tekliflerinin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirmenin de, ihaleye katılımda insan sağlığı konusunda Ayakta 1. ve 2. Basamak Sağlık Hizmetleri ile Ağız-Diş Sağlığı alanlarında uzman personel istihdamını da sağlayan çalışmaları içeren isteklinin ticari faaliyet alanına ilişkin sunacakları belgeler üzerinden yapılması gerekmekte yönündeki düşünce ile hareket edilerek, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi ekinde, ihale konusu teknik şartnamesinin 7 nci maddesinin (o) bendine ilişkin verdiği belgeler incelendiğinde;
Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde; şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri”, “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi isteklinin meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularının isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı tespit edilmiştir.
İhalelerde istenen belgeler arasında “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi”ne yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir.
Bu çerçevede; Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası içinde sunduğu meslek odası kayıt belgesinde; şirketin iştigal konuları arasında “hasta hizmetleri”, “personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vermek” konularının bulunduğu, ayrıca teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin “sağlık ve sağlık destek hizmeti” konularına ilişkin olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi isteklinin, meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularının, isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak, ihale dokümanın mevcut haliyle kesinleştiği ve ihale dokümanında yer alan bu düzenlemeye ilişkin herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, teknik şartnamede yapılan mevcut düzenleme çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi gerektiği ve başvuru sahibi isteklinin meslek odası kayıt belgesi ve ticaret sicil gazetesinde yer alan faaliyet konularından, isteklinin sağlık alanında faaliyet gösteriyor olma şartını karşılamadığı anlaşıldığından, şirketin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı hususlarında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karar gerekçesine katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy