(4857 S. K. m. 2, 47) (4735 S. K. m. 20) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 30)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 19
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-5154
Şikayetçi:
Bogaziçi Personel Hiz. İnş. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Esentepe Mah. Kuş Apt. B Blok No:1 ŞANLIURFA
İhaleyi yapan idare:
Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Esentepe Mh. Hastane Cd. 63200 Merkez/ŞANLIURFA
Başvuru tarih ve sayısı:
13.11.2008 / 32216
Başvuruya konu ihale:
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.12.2008 tarih ve II.H.47.56.0078/2008-104E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Genel Temizlik İlaçlama, Çamaşır Yıkama ve Ütüleme Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Boğaziçi Personel Hiz. İnş. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 22.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.11.2008 tarih ve 32216 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdarece düzenlenen birim fiyat teklif cetvelinde temizlik müdürü, eğitim elemanı ve ekip şefinin ayrı kalemler şeklinde düzenlenmediği, bu kişilere ait resmi ve dini bayram günlerinin olması maliyetleri doğrudan etkileyeceği halde bu hususa ilişkin hiçbir açıklama yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde sadece işçi sayısına yer verilerek teklif istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olacak masraflara ilişkin 26.3 üncü maddesinde resmi ve dini bayram günlerinde çalıştırılacak işçi sayısının 60 olduğunun belirtildiği, ancak bu 60 kişi içerisinde temizlik müdürü, eğitim elemanı ve/veya ekip şefinin olup olmadığına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesinin maliyet hesaplamasını engelleyici nitelikte olduğu, idari şartnamedeki düzenlemenin Danıştay 10. Dairesi’nin 18.04.1995 tarih ve E:1994/7750, K:1995/2059 sayılı kararında yer alan; “şartnamenin temel konularda yeterince açık hükümler içermemesi yasaya aykırıdır.” kararına da aykırı olduğu, her ne kadar idarece verilen cevapta şikayet konusuna ilişkin olarak zeyilnamenin 4 üncü maddesine atıfta bulunulmuş ise de söz konusu zeyilname maddesi ile getirilen düzenlemenin şikayet edilen hususu açıklayıcı ve düzeltici nitelikte olmadığı,
3) Teknik şartnamenin “Hizmeti ifa şekli” başlıklı (g) maddesinde; “İdare tarafından teslim edilen araç/gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri müteahhit firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak idari ve teknik şartnamede söz konusu demirbaş malzemelerin neler olduğuna ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, idarenin zimmetle vereceği demirbaş malzemelerin ihale süresince bakım ve onarımlarına ait bedellerin hesaplanabilmesi için söz konusu malzemelerin neler olduğu, sayı ve özelliklerine teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği, bu nedenle doğru bir maliyet hesabı yapılmasının ve ihaleye teklif verilmesinin mümkün bulunmadığı, idari şartnamede düzenlenen hükmün Danıştay 10. Dairesi’nin 18.04.1995 tarih ve E:1994/2059 sayılı kararına da aykırı olduğu,
4) Teknik şartnamenin 3.20 nci maddesinde ve “Aylık Temizlik” başlıklı 6 ncı maddesinin son fıkrasında; ortaya çıkabilecek kazalardan yüklenici firmanın sorumlu olacağı belirtilmesine karşın bu konuya ilişkin olarak ihale dokümanında kazalara karşı yaptırılacak sigortanın kapsam ve türünün belirtilmediği, sigorta için gerekli bilgiler verilmediğinden maliyet hesabı yapılmasının mümkün olmadığı,
5) Teknik şartnamenin “Genel Şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde; müteahhidin idarenin bilgisi olmadan gelişigüzel hiçbir şekilde işçi değiştiremeyeceği ve üstelik temizlik personellerinin işe alımları ve işten çıkarılmalarının idarenin onayı ile gerçekleştirileceği düzenlemesinin yer aldığı, bunun yanı sıra teknik şartnamenin 10.3 üncü maddesinde idare tarafından istenildiği taktirde yüklenicinin personelini hemen işten uzaklaştırması hükmüne yer verildiği, teknik şartnamedeki söz konusu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasına açıkça aykırılık teşkil ettiği, idareye işçi-işveren arasında akdedilmiş iş sözleşmesine müdahaleye izin veren teknik şartname hükmünün sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1, 2) Başvuru sahibinin 1 ve 2 nci iddialarına ilişkin olarak:
İhaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “Malzemeli Genel Temizlik, İlaçlama, Çamaşır Yıkama ve Ütüleme Hizmetleri” şeklinde düzenlenmiş olup, ihale konusu hizmetin Şanlıurfa Devlet Hastanesinde ve 250 kişi ile yürütüleceği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflara ilişkin 26.3 üncü maddesinde; “Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt (2 YTL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici çalıştırılacak personelin giyim bedelini ayni olarak karşılayacaktır. (Teknik şartnamede belirtilen miktarda ve sayıda) İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastaneden çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. Personelin yol gideri günlük brüt (2 YTL) olarak 26 gün üzerinden hesaplanacaktır. Yüklenici tarafından teknik şartnamede belirtilen miktarda giyim bedeli çalıştırılacak personele ayni olarak verilecektir. Resmi ve Dini bayram günleri için çalıştırılacak işçi sayısı 60, gün sayısı ise 27’dir. Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak vasıflı personele ödenecek ücretin asgari ücrete oranı aşağıdaki şekilde olacaktır.
SIRA İŞÇİNİN POZİSYONU ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI %
1 Temizlik Müdürü 300
2 Eğitim Sorumlusu 200
3 Ekip Şefi 150
26.5 inci maddesinde; “Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 49.2 nci maddesinde; işin süresinin 730 (yediyüzotuz) takvim günü olduğu, işe başlama ve bitirme tarihlerinin 01.01.2009 ile 31.12.2010 olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan 25.09.2008 tarihli zeyilname ile; “1) İdari şartnamenin 49.1. maddesindeki 3 (üç) takvim günü içinde işe başlanır. Cümlesi çıkarılmıştır.
2) Hizmetin İfa Şekli: a-Hizmetin İfa Yeri; Tablonun 14.sırasında m) sorumlu personel işçi sayısı 4 olarak düzeltilmiştir.
3) Temizlik İşleri Personellerinin Görevleri 10.12.: Temizlik Personelinin eğitimi ve tıbbi atıkların toplanması depolanmasından sorumlu, Temizlik müdürüne bağlı 1 adet eğitim uzmanı bulunduracaktır.
4) Temizlik İşleri Personellerinin Görevleri 10.17.: 4-Bayan Elemanlar 50 Kişi Normal Asgari Ücret ödenecektir. 5- Erkekler 196 Kişi Normal Asgari Ücret ödenecektir.
5) 10.madde Temizlik İşleri Personelinin Görevleri, Temizlik İşleri Genel Hükümleri olarak değiştirilmiştir.” şeklindeki değişikliklerin ihale dokümanında yapıldığı bildirilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli “ başlıklı bölümünde yer alan (a) ve (b) bendlerinde yer alan düzenlemelere göre ihale konusu işte çalışacak sorumlu personel sayısının 4 olduğu anlaşılmıştır.
Teknik şartnamenin söz konusu (b) bendinde; “İşçilerin dağılım ve çalışma saatleri: Toplam çalışma saatleri/işçi sayısı: İşe başlama tarihinde yapılacak program ile 246 işçi ve 4 sorumlu personel (50 kadın, 200 erkek), toplam 250 kişi günlük 8 saat mesai üzerinden iş programı yapılarak çalıştırılacaktır. Resmi, Dini ve Milli Bayramlarda toplam 60 kişi çalıştırılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan teknik şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli “ başlıklı bölümü altında yer alan (c) bendinde; İşçilerin nitelikleri/sayıları:
SORUMLU PERSONEL
Temizlik müdürü 1 Kişi
Eğitim elemanı 1 Kişi
Ekip şefi 2 Kişi
TOPLAM 4 Kişi
TEMİZLİK EKİBİ
Paspas 75 Kişi
Makine operatörü 24 Kişi
Cam temizliği 15 Kişi
Genel temizlik 87 Kişi
Bahçe temizliği ve ilaçlama 10 Kişi
Çamaşır yıkama 10 Kişi
Ütü hizmetleri 5 Kişi
Bahçıvan 5 Kişi
Tıbbi atık taşıma 15 Kişi
GENEL TOPLAM 250 Kişi
düzenlemesine yer verilmiştir.
Ayrıca teknik şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli “ başlıklı bölümü altında yer alan (e) bendinde; temizlikte kullanılacak 1 yıllık temizlik malzemelerinin adı, birimi ve miktarının, (f) bendinde; işin yürütülmesinde istenilen araç/gereçlerin adı ve sayılarının, (g) bendinde ise; ihale konusu hizmette yüklenici tarafından kullanılması istenilen iş makinalarının belirtildiği görülmüştür.
Teknik şartnamenin “Hizmetin Yapılış Şekli ve Şartları” bölümünde yer alan “Günlük Temizlik” başlıklı 4 üncü maddesinin (f) bendinde; “Bu temizlik her gün Cumartesi-Pazar, dini ve resmi bayramlar dahil yapılacaktır. İşe başlama tarihinde yapılacak program ile 246 işçi (50 kadın, 200 erkek) ve 4 sorumlu personel toplam 250 kişi günlük 8 saat mesai üzerinden iş programı yapılarak çalıştırılacaktır. Resmi, Dini ve Milli Bayramlarda toplam 60 kişi çalıştırılacaktır.” düzenlemesine,
Teknik şartnamenin 10.17 nci maddesinde; “…1.Temizlik müdürü 1 kişi asgari ücretin %300 fazlası, 2.Eğitim uzmanı 1 kişi asgari ücretin %200 fazlası, 3.Ekip şefi 2 kişi asgari ücretin %150 fazlası asgari ücret olarak ödenecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhaleye ait dokümanın ekinde yer alan ve idarece düzenlenen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin;
Sıra No Malın/İşin Adı Birimi Miktarı Teklif Edilen Tutarı (Para
Birim Fiyat birimi
(Para birimi belirtilerek)
belirtilerek)
1 Malzemeli Genel Temizlik ve Kişi 250
İlaçlama İşi
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)
Şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci bölümünde yer alan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı XIII/G maddesinde; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir: …16 –İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.”
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı VIII/M maddesinde; “ …2 –…Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir…” açıklamalarına yer verilmiştir.
Söz konusu ihaleye ait ihale dokümanına göre; ihale konusu işte toplam 250 kişinin çalışacağı, bunların 246’sına brüt asgari ücret ödeneceği, kalan 4 sorumlu personel içerisinde yer alan 1 temizlik müdürüne brüt asgari ücretin %300 fazlası, 1 eğitim sorumlusuna brüt asgari ücretin %200 fazlası, 2 ekip şefine ise brüt asgari ücretin %150 fazlasının ödeneceği, işin süresi içerisinde çalışılacak resmi, dini ve milli bayram günleri sayısı toplamının 27 ve bu günlerde çalıştırılacak toplam işçi sayısının 60 olduğu anlaşılmıştır.
Birim fiyat teklif verilmesi öngörülen söz konusu ihalede; teklif fiyata dahil olan masrafların; asgari işçilik maliyeti (nakdi yol ve ayni giyim bedeli dahil), bayram günlerinde çalışacak personele ödenecek ücret, temizlik malzemeleri gideri ve ilaçlama giderlerinden oluştuğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte; söz konusu ihaleye ait birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde tek bir iş kaleminin bulunduğu, söz konusu iş kaleminde de; 250 işçi için teklif birim fiyat verilmesinin istenildiği görülmüştür.
Söz konusu birim fiyat teklif cetvelinde teklif maliyetine dahil bulunan işçilik maliyetine ilişkin düzenlemede; ihale konusu hizmette çalıştırılması öngörülen farklı ücret kategorilerindeki personelin işçilik maliyetlerinin ücret kategorilerine göre ayrı ayrı iş kalemlerinde gösterilmesi gerekmesine karşın, ayrı iş kalemlerinin açılmadığı, ayrıca bayram günlerinde ödenecek ücretlerin (Bayramda farklı ücret kategorilerinden personel çalışacak ise her bir ücret kategorisi için ayrı iş kalemi açılması gerekir.), temizlik malzemeleri giderleri ve ilaçlama giderlerinin de ayrı ayrı iş kalemlerinde gösterilmesi gerekmesine karşın, idarece yapılan düzenleme nedeniyle bahse konu tüm maliyet kalemlerinin tek bir iş kalemi içerisinde gösterilmesi zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu ihaleye ait birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinde; farklı ücret kategorilerindeki işçilerin işçilik maliyetinin, farklı ücret kategorilerindeki personelin bayram ücretlerinin, temizlik malzemeleri ve ilaçlama işi giderlerinin tümünün tek bir iş kalemi içerisinde gösterilmesi zorunluluğunun bulunduğu ve bu durumun sözleşmenin uygulanması sürecinde işçi sayısının artış oranıyla aynı oranda artış göstermeyen maliyet kalemleri (bayram günleri ödenecek ücret, temizlik malzemeleri ve ilaçlama işi giderleri) için öngörülen maliyette de artış yapılmasına neden olabileceği gibi, farklı ücret kategorilerinden personelin sayısının arttırılması halinde de fazla ödemeye sebebiyet verebileceği anlaşılmıştır.
Bu nedenle, teklif mektubu eki cetvelde, işçilik maliyetinden ayrı olan maliyet kalemlerinin ayrı ayrı iş kalemlerinde, işçilik maliyetine ilişkin olarak ise farklı ücret kategorilerinde çalışan personele ödenecek işçilik maliyetinin ve bayram ücretlerinin ayrı ayrı iş kalemlerinde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmış olup, idarece birim fiyat teklif mektubunda yapılan bahse konu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasında sorun oluşturabileceği anlaşılmıştır.
Diğer yandan; ihale konusu işte çalışacak 4 vasıflı personele brüt asgari ücretin fazlası, kalan 246 personele ise brüt asgari ücret üzerinden ücret ödeneceği ve bayram günlerinde de 60 personelin çalışacağı belirtilmesine karşın, bayram günlerinde çalışacağı belirtilen 60 personelin hangi ücret grubundan olduğuna ilişkin açık ve net bir belirlemenin ihale dokümanında yapılmadığı anlaşıldığından, söz konusu ihalede bayram ücretlerine ilişkin maliyetin ve dolayısıyla teklif maliyetinin hesaplanmasının ve teklifler değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca; söz konusu ihalede teklif maliyetine dahil bulunan masrafların belirtildiği idari şartnamenin 26.3 üncü maddesi ve teknik şartnamenin 10.17 nci maddesinde; ihale konusu işte çalışacağı öngörülen 250 kişiden 246’sının asgari ücret üzerinden 1 temizlik müdürünün asgari ücretin %300, 1 eğitim uzmanının asgari ücretin %200 ve 2 ekip şefinin ise asgari ücretin %150 fazlası üzerinden ücret alacağının belirtilmesi nedeniyle, temizlik müdürünün brüt asgari ücretin 4 katı, eğitim uzmanının brüt asgari ücretin 3 katı ve ekip şeflerinin ise brüt asgari ücretin 2,5 katı ücret alacağı esasına göre ihale konusu işe ait asgari maliyetinin hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.
Buna karşın; idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında temizlik müdürünün asgari ücretin %300’ü (asgari ücretin 3 katı), eğitim uzmanının asgari ücretin %200’ü (asgari ücretin 2 katı) ve ekip şeflerinin ise asgari ücretin %150’si (asgari ücretin 1,5 katı) kadar ücret alacakları esasına göre asgari işçilik maliyetinin hesaplandığı, dolayısıyla söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin ihale dokümanında yer alan düzenlemeye uygun hesaplanmadığı, idarece yapılan hesaplamanın hatalı olduğu ve idarece hesaplanan söz konusu yaklaşık maliyete göre tekliflerin değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Söz konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Hizmeti ifa şekli” başlıklı (g) maddesinde; “Hizmetin yürütülmesi esnasında gerekli her türlü araç/gereç malzeme müteahhit firma tarafından sağlanacaktır. İdare tarafından teslim edilen araç/gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri müteahhit firma tarafından karşılanacaktır. Hizmetin ne şekilde ve hangi araç/gereç ve personelle yapılacağı yukarıda gösterilmiştir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede hizmetin yerine getirilmesinde kullanılması gereken ve yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen malzemeler ve makinelere teknik şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli “ başlıklı bölümünün (f) ile (g) bendlerinde birim ve miktarları ile birlikte yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşlerin bakımı” başlıklı 21 inci maddesinde; “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.
Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” açıklaması yer almıştır.
İhale konusu hizmetin yürütülmesi için gerekli ve yüklenici tarafından temin edilecek malzemeler ile makinelerin tümü teknik şartnamenin ilgili maddelerinde belirtilmiş olup, teknik şartnamenin “Hizmeti ifa şekli” başlıklı (g) maddesinde yer alan; “İdare tarafından teslim edilen araç/gereç ve demirbaşların bakım, onarım giderleri müteahhit firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yüklenicinin genel sorumlulukları ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi kapsamında teslim edilen tesis ve malzemelere gereken bakım ve özeninin yüklenici tarafından gösterilmesi sorumluluğunun belirtilmesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, iddia yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait teknik şartnamenin 3.20 nci maddesinde; “Yüklenici firma hiçbir ihtar ve ikaza lüzum kalmaksızın gerekli emniyet tedbirlerini zamanında almak, kazalardan korunma usul ve çarelerini işçilerine öğretmekle mükelleftir. Taahhüdün yerine getirilmesi esnasında ihmal, dikkatsizlik, tedbirsizlik ve ehliyetsiz işçiler kullanmaktan veya herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan yüklenici firma sorumludur.”,
Anılan teknik şartnamenin “Aylık Temizlik” başlıklı 6 ncı maddesinin son fıkrasında; “Firma elemanları hastanede yer değiştirilmesi gereken eşyaları (taşınma vb…) zarar vermeden taşıma işlerini yapacaktır. Zararı halinde firma elemanları sorumlu bulunduğu taktirde, zarar rayiç bedel üzerinden müteahhit firmadan tazmin edilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin idarelerce düzenlenmesine ilişkin (31 nolu) dipnotta; “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile İdarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde yer alan; “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.
Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.
Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.
Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü uyarınca idarece uygulanması gerekli görülen sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilmesi zorunludur.
Anılan dipnot açıklaması ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; eğer işyerini sigortalatma sorumluluğu yükleniciye ait olarak belirlenmişse sigorta türü ve teminat limitlerinin de açıkça düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının “İş ve işyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İdarece, işin nitelik ve özelliğine göre sigorta yaptırılması öngörülmemektedir.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek idarece söz konusu ihalede sigorta yaptırılmasının öngörülmediği açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde; yüklenicinin işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından sorumlu olduğu, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak zorunda bulunduğu ve iş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilmiş olup, idarece teknik şartnamenin 3.20 nci maddesi ile 6 ncı maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemeler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde yükleniciye ait olduğu belirtilen söz konusu sorumluluklar belirtildiğinden, yapılan bahse konu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait teknik şartnamenin “Genel Şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde; “…Hastane idaresinin hal ve davranışları itibariyle uygun bulmadığı firma elemanları, firma tarafından derhal değiştirilecektir. Hastane temizliği, çamaşır, ütü ve ilaçlama işlerinde çalıştırılacak firma personelleri seçme ve güvenilir olacaktır. Savcılıktan alacağı iyi hal kağıdı tamamlanmamış firma personeli hastanede göreve başlatılmayacaktır.…Müteahhit idarenin bilgisi olmadan, gelişi güzel hiçbir şekilde işçi değiştirmeyecektir. Temizlik personellerinin işe alımları ve işten çıkarılmaları idarenin onayı ile gerçekleştirilecektir. …”,
Anılan teknik şartnamenin 10.3 üncü maddesinde; “Bay ve Bayan yüklenici personeli genel görünümleri ve saç bakımlarına dikkat edeceklerdir. İdare kurallarına ve disiplinine uymayan yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılır ve gerekirse işten uzaklaştırılır. İdare tarafından istenildiği taktirde yüklenici personelini hemen işten uzaklaştıracaktır…”,
Söz konusu teknik şartnamenin “Personelin Denetlenmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “Yüklenici faaliyetleri ile ilgili Müdürü atayacaktır. Atanacak olan müdür ve daha sonra atanacak olanların kimliklerinin yazılı olarak Şanlıurfa Devlet Hastanesi Baştabipliği yetkilisine verecektir. Bir sonraki atama bildirilene kadar Şanlıurfa Devlet Hastanesi Baştabipliği son bildirilen kişi- kişileri yetkili olarak görecektir. Atanacak tüm personel Şanlıurfa Devlet Hastanesi Baştabipliği onayından geçmek zorundadır. Yüklenici; şartname kapsamında tanımlanan hizmet ve sorumlulukları yerine getirebilmek için işin uzmanı mevcut personeli istihdam edecektir. Yüklenicide görev yapan personel sirkülasyonundaki her türlü değişiklik Şanlıurfa Devlet Hastanesi Baştabipliği onayı ile ve yazılı olarak yapılacaktır. …” düzenlemelerine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı 2 nci maddesinde; “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” hükmüne yer verilmiştir.
Teknik Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemelerin, İş Kanunun anılan hükmünde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte olmadığı, idare bünyesinde gerçekleştirilecek hizmet alımında yüklenici tarafından istihdam edilecek personelin teknik şartnamede belirtilen vasıflarda olup olmadığının idarece kontrol edilmesi, ayrıca işin yürütülmesinde aranan vasıfları taşımadığı tespit edilen personelin işyerinden uzaklaştırılmasının yükleniciden istenilmesi, sonuç olarak işe giren ve yüklenici tarafından işten çıkarılan personelin idarece bilinmesi amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olmadığı ve idarenin bilgilendirilmesine yönelik olduğu anlaşılmış olup, bu yönüyle 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1) İhaleye ait teknik şartnamenin “Şanlıurfa Devlet Hastanesi Temizlik İşleri Genel Hükümleri” başlığı altında yer alan 10.5 inci maddesinde; “Yüklenicinin temizlik hizmetlerinde istihdam ettiği işçi ve personel sadece temizlik hizmetlerini yapacak, bunların dışında başka bir işle iştigal etmeyeceklerdir. Böyle bir durumun yıl içerisinde beş kez tekrarlanması halinde idarenin sözleşmeyi feshetme hakkı doğacaktır.”,
Anılan teknik şartnamenin “Personelin Denetlenmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “…Burada yer alan hiçbir hüküm, herhangi bir teftiş yada denetim sonucunda işbu maddede belirtilen şekilde önemli bir aykırılık ya da aykırılıkların ortaya çıkması ve yüklenicinin bunları kendisine yazılı bildirimde bulunulmasından itibaren on beş (15) gün içinde düzeltmemesi halinde, idarenin işbu sözleşmeyi feshetme hakkını ortadan kaldırmaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.
Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik şartnamenin 10.5 inci maddesinde yer alan düzenlemede; işin sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmemesi olarak kabul edilen aynı fiilin beş defa tekrar edilmesi halinde sözleşmenin feshine gidilebileceği hüküm altına alındığı gibi, anılan şartnamenin 19 uncu maddesinde ise; işin sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmemesi olarak belirtilen hallerde idarenin 15 gün süreli yazılı ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde de idarece sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmiştir.
4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde idarece sözleşmenin feshine yoluna gidilebilmesi idarenin en az 20 gün süreli yazılı ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi şartına bağlanmışken, teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemelerin anılan Kanunda öngörülen usule aykırı olmakla birlikte; söz konusu aykırılığın teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.
2) İhaleye ait teknik şartnamenin 10.17 nci maddesinde; “Firmanın organizasyon şeması aşağıda görüldüğü şekilde taahhüt edilerek teklif dosyasına koyacaklardır. Çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin; 1.Temizlik müdürü 1 kişi asgari ücretin %300 fazlası, 2.Eğitim uzmanı 1 kişi asgari ücretin %200 fazlası, 3.Ekip şefi 2 kişi asgari ücretin %150 fazlası asgari ücret olarak ödenecektir. 4-Bayan Elemanlar 50 Kişi Normal Asgari Ücret ödenecektir. 5- Erkekler 196 Kişi Normal Asgari Ücret ödenecektir.”,
Anılan teknik şartnamenin “İlaçlama” başlıklı 16 ncı maddesinde; “İhale konusu hizmet olarak İlaçlama Hizmetleri de yürütüleceğinden, ilaçlama konusunda istekliler 27 Ocak 2005 tarih ve 25709 sayılı ve Değişik 15.10.2005 tarih ve 25967 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine” sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacaktır. (İzin belgesine sahip olmayanlar belgesi olan alt yüklenici çalıştıracağına dair taahhütname verecektir.)...” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde; “…İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir….” hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII/M maddesinin 3 üncü bendinde; “İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile; "Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez." hükmü getirilmiş …Bu çerçevede; hizmet alımı ihalelerinde anahtar teknik personel dışında, personel çalıştırıldığına dair belge veya personel çalıştırılacağına dair taahhütname ….istenmeyecek, idarece çalıştırılması öngörülen personel varsa bu personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.”
Anılan Tebliğ maddesinin 4 üncü bendinde; “İhalenin konusu hizmet sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise idari şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinin "ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere" ilişkin alt maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine" yer verilmesi gerekmektedir. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin" istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin "Alt Yükleniciler" maddesi "İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz." şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin 10.17 nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ile niteliğine ilişkin düzenleme yapıldığı ve isteklilerin organizasyon şemalarının bu şekilde olacağına dair taahhütlerinin teklif dosyasında yer alması gerektiğinin belirtildiği görülmüş olup, söz konusu taahhüdün ihale ilanı ve idari şartnamede ihaleye katılabilmek için sunulması gereken belgeler arasında sayılmaması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesine aykırı olduğu gibi, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ilişkin böyle bir taahhüt verilmesinin istenilmesi de Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII/M maddesinin 3 üncü bendine aykırı bulunmuştur.
Diğer yandan; Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII/M maddesinin 4 üncü bendi uyarınca; ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması yeterli ve gerekli bulunduğundan ve söz konusu ihalede ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmaması nedeniyle teknik şartnamede anılan Tebliğde öngörülen düzenlemenin yapılması yeterli ve gerekli bulunmasına karşın, ihaleye ait teknik şartnamenin 16 ncı maddesinde yapılan düzenlemede ilaç uygulama izin belgesine sahip olmayan isteklilerin izin belgesi olan alt yüklenici çalıştıracağına dair taahhütname vermeleri gerektiğine ilişkin düzenleme yapılması mevzuata uygun bulunmadığı gibi, ayrıca söz konusu taahhütnamenin sadece teknik şartnamede belirtilmesi ve ihaleye ait ilan ile idari şartnamede ihaleye katılabilmek için isteklilerce sunulması gereken belgeler arasında bu taahhütnameye yer verilmemesi de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi hükmüne aykırı bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 29.12.2008 tarih ve 2008/UH.II-5150 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy