(4734 S. K. m. 53, 54, 57)
Toplantı No: 2015/038
Gündem No: 26
Karar Tarihi: 17.06.2015
Karar No: 2015/UM.I-1681
Şikayetçi: Girişim Sağlık Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. (Kamu İhale Kurumunun 14.01.2015 tarihli ve 2015/MK-7 sayılı kararı)
İhaleyi Yapan Daire: Malatya İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği
Başvuru Tarih ve Sayısı: 26.12.2013/41090
Başvuruya Konu İhale: 2013/129554 İhale Kayıt Numaralı "6 Kısım Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Girişim Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.
Mevlana Halit Mah. Turgut Özal Bulvarı Umut-1 Konutları No: 123/D Bağlar/DİYARBAKIR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,
Hamidiye Mah. İnönü Caddesi No:5 Kat:1 MALATYA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/129554 İhale Kayıt Numaralı “6 Kısım Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Malatya İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “6 Kısım Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak Girişim Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2013 tarih ve 41090 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan 19.02.2014 tarih ve 2014/UM.I-1061 sayılı Kurul kararı ile birinci iddia yönünden, “iddiaya konu kısım üzerinde bırakılan Nof-Med Ltd. Şti.’nin önermiş olduğu ürünün teknik şartnamenin B.1, B.2, C.4, C.6, C.3 ve C.11 maddelerine uymadığı” şeklindeki alınan teknik görüş doğrultusunda (teklif ettiği cihazın Teknik Şartnamenin bahse konu maddelerini karşılamadığının anlaşıldığı)” gerekçesi ile düzeltici işlem belirlenmesine kararı verilmiş, başvuru sahibinin ikinci iddiası ise süre ve ehliyet yönünden reddedilmiştir.
Bunun üzerine, Nof-Med Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29.05.2014 tarihli E:2014/471 sayılı kararında, “Dava konusu işlemin tesis edilmesine esas olan teknik görüş yazısı incelendiğinde, açıklayıcı bir nitelik taşımadığı, ürünün özellikleri ortaya konularak hangi yönleri itibariyle teknik şartnameye uymadığının yeterli ve karar verilmesine esas alınabilecek düzeyde belirtilmediği görülmektedir. Bu durumda, davalı idarece karar verilmesi için yeterli ve açıklayıcı düzeyde olmayan teknik görüş yazısı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 17.07.2014 tarih ve 2014/MK-395 sayılı Kurul kararı ile 19.02.2014 tarih ve 2014/UM.I-1061 Kurul kararının iptaline ve itirâzen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bu defa 17.07.2014 tarihli ve 2014/MK-395 sayılı Kurul kararının 2’nci kısmının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Girişim Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4.İdare Mahkemesinin 11.12.2014 tarihli, E:2014/1959 sayılı karar ile; “…
“Bu durumda, Mahkememizin 29/05/2014 tarih ve E:2014/471 sayılı yürütmenin durdurulması kararı uyarınca yeterli teknik görüş alınmaksızın (mahkeme kararı gereği yerine getirilmeksizin) tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca, davalı idare savunma dilekçesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56.maddesi uyarınca teknik görüş alınmasının idarenin takdirinde olduğu ileri sürülmekte ise de; 19/02/2014 tarih ve 2014/UM.I-1061 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı öncesinde teknik görüş yazısı almaya ihtiyaç duyan idarenin söz konusu kararımız sonrasında teknik görüş yazısı almaya ihtiyaç duymaması, takdir yetkisinin sınırlarını aşar nitelikte olduğu tartışmasızdır” şeklindeki kararı üzerinde 14.01.2015 tarih ve 2015/MK-7 sayılı Kurul kararı ile 17.07.2014 tarihli ve 2014/MK-395 sayılı kararın 2’nci kısmı iptal edilecek ve söz konusu Mahkeme kararında belirtilen gerekçelerle sınırlı olarak başvurunun esasının yeniden incelenmesine kararı verilmiştir.
Ankara 4.İdare Mahkemesinin 11.12.2014 tarihli, E:2014/1959 sayılı kararında yer alan gerekçeler çerçevesinde 2013/4930-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesi’nin B.1. maddesinde belirtilen “Teklif edilecek cihazlar aynı marka olmalıdır. Kitler teklif edilen cihazla tam uyumlu olmalıdır.” şartını ihale üzerinde bırakılan firmaca teklif edilen başta 36-40 olmak üzere kitlerin karşılamadığı ve ilgili orijinal dokümanları sunmadıkları, B2. “…tüm kitler orijinal ambalajında olmalı ve ambalajların üzerinde kitlerin üretici firma, marka hacim [ml], test miktarı son kullanma tarihi, vb. değerleri açıkça belirtiyor olmalıdır.” şartının ihale üzerinde bırakılan firmaca teklif edilen kitler tarafından karşılanmadığı, teklif edilen Dirui marka CS-4000 ve CS-6400 model cihazların kataloglarında ve internet sitesinde, serum ve plazma dışında BOSi plevral mayi, idrar vb. çalışıldığına ilişkin bir bilgi olmadığı, bu durumun Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesi’nin C.4. maddesine aykırı olduğu, İhale üzerinde bırakılan firmaca teklif edilen cihazlar ve kitlerin kalan test sayısı ve solüsyon miktarları hakkında kullanıcıya bilgi verme özelliğine sahip olmadığı, bu durumun Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesi’nin C.6. maddesine aykırı olduğu, İhale üzerinde bırakılan firmaca teklif edilen kitlerden özellikle aplikasyon parametreleri 36 - 40 ta belirtilen (Karbamazepin, Valpoik Asit, Etanol, Digoxin, Lityum) kitlerin barkod tanınma özelliğinin olmadığı, bu durumun şartnamenin B.2. ve C.3. maddelerine aykırı olduğu, İhale üzerinde bırakılan firmaca teklif edilen cihazın Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesi’nin C.11. maddesi gereği istenen “cihazlardan çıkan bir hasta sonuç kağıdı örnek olarak dosyaya eklenmelidir.” şartını karşılamadığı,
2- İdari Şartname’nin 7.5.3.2. maddesinin 1.fıkrasında “İdare tarafından istenildiği takdirde ilgili firma laboratuvarımızın direktifleri doğrultusu 10 (on) iş günü içerisinde demonstrasyon yapacak olup demonstrasyon ile ilgili tüm masraflar yüklenici firmaya ait olacaktır. Demo ile ilgili tüm ayrıntılar teknik şartnamede belirtilmiştir”. düzenlemesinin yer aldığı, ancak teknik şartnamede demonstrasyonun nerede, ne kadar süre ile ve özellikle laboratuvar ve klinik uyum açısından hangi kriterler doğrultusunda yapılacağının belirtilmediği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesine yer alan ilkelere ve özellikle saydamlık ilkesine aykırı olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak; Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29.05.2014 tarihli E:2014/471 sayılı kararında yer alan teknik görüşün yetersizliği nedeniyle yürütmenin durdurulması kararı üzerine, tekrar teknik görüş alınmadan verilen karar bu defa başvuru sahibi tarafından mahkemeye taşınmış, yine aynı Mahkeme tarafından alınan 11.12.2014 tarihli, E:2014/1959 sayılı kararı ile Kurum’un, iddia konusuna ilişkin olarak teknik görüş almadan verilmiş olan kararının yürütmesinin durdurulduğu görülmüştür.
Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda, farklı bir Üniversite’den aynı hususa ilişkin olarak teknik görüş talebinde bulunulmuş, “Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesi’nin B.2. ... tüm kitler orjinal ambalajında olmalı ve ambalajların üzerindeki kitlerin üretici firma, marka hacim (ml), test miktarı ve son kullanma tarihi vb. değerleri açıkça belirtiliyor olmalıdır. Şartının ihale üzerinde bırakılan firmaca teklif edilen kitler tarafından karşılanıp karşılanmadığı” şeklindeki sorumuza verilen cevapta, “İlgili teknik şartname maddesi 6. Kısım ihalenin toptan iptal edilmesini gerektiren bir husus içermektedir. Diyagnostik sektörde Biyokimya alanında sadece bir firmanın yeni üretilen kitlerinde orjinal ambalaj üzerinde kaç test olduğu yazılmaktadır. İlgili firmanın eski cihazlarına ait kitlerinde de böyle bir test miktarı belirteci yoktur. ... Bu maddedeki test miktarı sadece bir firmayı göstermekte ve kamu ihale kanununa muhalefet etmektedir.” şeklinde, diğer hususlara ilişkin olarak da esasa etkili olmadığına yönelik bir görüş verildiği ve diğer tekliflerine ilişkin de herhangi bir açıklama yapılmadığı görüldüğünden bu defa başka bir üniversiteye aynı konuda teknik görüş talebinde bulunulmuştur.
Alınan cevabi yazıda; … ihaleye katılan 5 isteklinin Diyar-Med Ltd Şti: Orijinal kitleri ile Cobas-Roche markası ile katılmış (kitlerin orijinal prospektüsleri dosyada yer almaktadır. Kardelen Medikal: Karbamezepin, digoksin, lityum, valproik asit kitleri dışındakiler(termo-fisher scientifıc marka) orijinal kit olup, Mindray BS-8000 model ile ihaleye katılmış, Er-Demir Medikal: Orijinal kit ile Bechman Coulter marka AU680 cihazları ile katılmış, Girişim Sağlık: UBIC, HDL, CK-MB dışındakiler Abbott marka C4000/C8000/C16000 model cihazlarla ihaleye katılmış, Nof-Med: Lityum, Digoksin, Etanol,demir, RF, valproik asit, mikroprotein,UBİC, karbamezepin dışındakiler(Dialab marka)orijinal kit olup DİRUİ markadır.
Görüldüğü gibi Diyar-Med Ltd Şti ve Er-Demir Medikal dışındaki diğer firmaların (buna şikayetçi firma dahil) hepsinde orijinal dışı kitler teklif edilmiş, zaten kurum şartnamesinde kitlerin tümünün orijinal olması istenmemiş, tam uyumlu olması istenmiştir. Şikayet konusu, Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesinin B1,B2,B3 ve C4, C6,C11 maddeleri ile ilgilidir.
Teknik Şartnamenin:
B1 maddesi: “Teklif edilecek cihazlar aynı marka olmalıdır. Kitler teklif edilen cihazlarla tam uyumlu olmalıdır”.Teklif edilen cihazlar Dirui marka’nın CS-4000 ve CS-6400 Modelleridir. Bu modellerin sadece hız farkı var, diğer bütün özellikleri aynıdır. Bu cihazlar için teklif edilen kitlerin 10 tanesi dışındakiler (lityum, digoksin. Etanol, demir, IUBC, valproik asit. karbamezepin. RF. Lipaz mikroprotein) bu markanın orijinal kitleridir. Teklif edilen sistemler, açık sistemler olup, her marka kitin aplikasyonuna uyumlu olabilmektedir. Orijinal olmayan kitler. Dialab marka olup teklif edilen cihazlara aplike edilip teklif edilen sistemlerle uyum içinde çalısılabilmektedir. İtirazda bulunan firmanın teklif ettiği sistemler için orijinal olmayan kitler (İUBC, HDL-kolesterol, CK-MB) yer almaktadır. Ayrıca ilgili kurumun 36-40 kalemler için özellikle orijinal kit isteği de yer almamaktadır.
B2 maddesi: “ Reaktiflerinden liyofilize olanların sulandırıcı solüsyonları da dahil olmak üzere, tüm kitler orijinal ambalajında olmalı ve ambalajların üzerinde üretici firma, marka hacim(ml), test miktarı son kullanma tarihi, vb değerler açıkça belirtiyor olmalıdır. Firma; teslim ettiği kitlerin ambalajlarındaki bu değerleri irsaliye ve faturasında göstermelidir. Kitlerin üzerinde barkotları olmalıdır. Kitlere teklif veren firmalar kitlerin hangi prensiple çalışacağını belirtmelidir.” Kitlerin üzerinde içermesi gereken bilgiler, tüm markaların olmasa olmazıdır. Olmadığı iddia edilen özellikler kitlerin üzerinde yer almaktadır. Dosyada kitlerin hangi prensiple çalışıldığı de ver almaktadır.
B3 maddesi: Listede yer alan miktarlar net test sayısı olarak belirtilmiştir. İhale süresinin bitiminde, net test sayısı tarafımızdan hesaplanacaktır; eksik çıkan miktar ihaleyi alan firma tarafından karşılanacaktır. Teknik şartnameye cevap yazısında bunlara net şekilde taahhüt edilmiştir.
C4 maddesi: Cihazlar serum ve plazma dışındaki diğer vücut sıvılarını da (BOS, plevral mayı, idrar vb.)çalışılabilmelidir. Cihazların aplikasyonunda serum/plazma dışındaki diğer sıvıların çalışma aplikasyonu ver almaktadır.
C6 maddesi: Cihazlar kalan test sayısı ve solüsyon miktarları hakkında kullanıcıya bilgi verebilmelidir. Teklif edilen cihazların menüsünden testlerin hem mL hem de test sayısı olarak kullanıcıya bilgi verilmektedir.
C11 maddesi: Cihazlardan çıkan bir hasta sonuç kağıdı örnek olarak dosyaya eklenmelidir. Dosyada bu özellik karşılanmıştır ve örneği ver almaktadır.” denilmektedir.
Her iki teknik görüş birlikte değerlendirildiğinde, Biyokimya Analizörü Teknik Şartnamesi’nin B.2. maddesi dışındaki diğer şartlar arasında uyumlu olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin karşıladığı, ancak B.2. maddesinde yer alan, “... tüm kitler orjinal ambalajında olmalı ve ambalajların üzerindeki kitlerin üretici firma, marka hacim (ml), test miktarı ve son kullanma tarihi vb. değerleri açıkça belirtiliyor olmalıdır.” şartında farklılık bulunduğu görülmektedir. İlk alınan Teknik Görüş yazısında ambalaj üzerinde aranılan bilgilerin sadece tek bir markanın ürünlerinde bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinde sunduğu ürünün söz konusu markaya ait bir ürün olmadığından, teklif edilen ürünün ambalajı üzerinde ne tür bilgilerin bulunup bulunmadığına açıklık getirmeden dolaylı olarak olmadığı sonucuna varıldığı, ancak ikinci defa alınan Teknik Görüş yazısında ise, “kitlerin üzerinde içermesi gereken bilgiler, tüm markaların olmasa olmazıdır. Olmadığı iddia edilen özellikler kitlerin üzerinde yer almaktadır. Dosyada kitlerin hangi prensipte çalışıldığı da yer almaktadır.” ifadelerine yer verilmekle kitlere ait istenilen tüm bilgilerin sağlandığı, ambalaj üzerinde olmasa da kitlerin üzerinde bulunduğu ifade edilmektedir.
Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinde sunduğu kitlere ilişkin bilgilerin bir kısmının ambalajlarında, ambalajında olmayan iddiaya konu bilgilerin de kitler üzerinde olduğu, ürünün hangi prensiple çalışacağının da ayrıca teklif dosyasında bulunduğu, bu haliyle teklifin Teknik Şartname’de yer alan kriterleri karşıladığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy