(4734 S. K. m. 5, 37, 38, 41, 53, 54, 56, 58, 61, 65) (4982 S. K. m. 23)
Toplantı No: 2012/031
Gündem No: 10
Karar Tarihi: 28.05.2012
Karar No: 2012/UH.II-2241 
Şikayetçi: Sofra Yemek Üretim Ve Hizmet A.Ş., Yeşil Vadi Sokak S.T.F.A. İş Merkezi BOSTANCI / İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Kocaeli Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı, Umuttepe Merkez Yerleskesi 41380 KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı: 04.05.2012 / 16960
Başvuruya Konu İhale: 2011/157389 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Kocaeli Üniversitesi Öğrenci Ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen Ve Akşam Yemeği Verme İşi." İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 23.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(1776).(0280)./2012-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kocaeli Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 14.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı Kocaeli Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen ve Akşam Yemeği Verme İşi” ihalesine ilişkin olarak Sofra Yemek Üretim ve Hizmet A.Ş.’nin 09.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.05.2012 tarih ve 16960 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1) 1 inci iddia yönünden başvurunun reddine,
2) 2 nci iddia yönünden konunun araştırılmak, incelenmek ve/veya gerekiyorsa soruşturulmak üzere YÖK’e bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınan 12.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1263 sayılı Kurul kararında; "aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun tevsik edemedikleri" gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu kararda ihaleye ilişkin teknik şartname ekinde yer alan yemek listesi ve gramaj tablosu esas alınarak "balık,mantar sote, çiftlik kebabı " gibi yemeklere ait maliyet açıklamasında bulunulmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sundukları tüm proforma faturaların Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığının belirtildiği ancak, teknik şartnamenin ekinde sadece yıllık yemek listesinin olduğu ve bu listedeki yemeklere ait herhangi bir gramaj tablosunun bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklamalarında idarece verilmiş yemek listesinden örneklemeler yapılarak Türkiye Lokantacılar Derneği ve MSB Hazır Yemek Şartnamelerinde 20 yaş grubu er ve erbaşlara ait gramaj tablolarını esas alarak maliyet açıklamalarını yaptıkları, sundukları proforma faturalardaki yeminli mali müşavir iletişim bilgilerindeki eksikliklerin idarece bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği, bu çerçevede söz konusu Kurul kararının yeniden değerlendirilerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
2) Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sundukları belgeleri gizlilik ilkesini ihlal ederek öğrendiği, şikayetçinin 12.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1263 sayılı Kurul kararının itirazen şikayet dilekçesinin özetlendiği bölümünde sanki ihale komisyonu ile birlikte inceleme yapmış gibi aşırı düşük açıklamalarına ilişkin ayrıntılı iddialarda bulunduğu, söz konusu firma hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesindeki müeyyidelerin uygulanarak ihale dışı bırakılması ve ilgililer hakkında bilgi ve belgelerin açıklanması yasağına ilişkin Kanunun 61 inci maddesinde yer alan müeyyidelerin uygulanması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
12.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1263 sayılı Kurul kararında; “…İhale üzerinde bırakılan istekli olan Sofra Yemek Üretim ve Hizmet A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenmesi sonucunda aşağıda yer verilen hususlar tespit edilmiştir:
- İdarenin 03.01.2012 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısında, “teknik şartnamenin ekinde yer alan örnek menü ve yemek gramaj listesi dikkate alınarak yıllık yemek maliyetinin hesaplanması” istenilmiştir. Buna karşın, söz konusu istekli tarafından yalnızca bir haftalık yemek menüsüne ilişkin açıklama sunulduğu görülmüştür. Dolayısıyla “balık, mantar sote, kadınbudu köfte, çiftlik kebabı, yörük kebabı, orman kebabı, karnabahar gratine, islim köfte, sarı burma, kemalpaşa tatlısı, keşkül, tulumba” gibi yemeklere ilişkin açıklama sunulmadığı tespit edilmiştir.
- “Salça” fiyatını tevsik etmek üzere sunulan Öztürk Gıda’dan alınmış proforma faturada, “un” fiyatını tevsik etmek üzere sunulan Eksper Ev Dışı Tüketim’den alınmış proforma faturada ve “makarna” fiyatını tevsik etmek üzere sunulan Kom Gıda Kombassan Gıda İth. Mad. ve Petr. Ürn. San. Tic. A.Ş.’den alınmış proforma faturada proforma faturayı düzenleyen firmalara ait imza ve kaşelerin bulunmadığı görülmüştür.
- Yemek malzemesi fiyatlarını tevsik etmek için sunulan Kocalar Gıda ve Tarım Ürn. San. Tic. Ltd. Şti., Ayfer Kaur Baharatları ve Özbağ Sebze - Meyve Ticaret’ten alınmış proforma faturaların faks çıktısı olarak sunulduğu, bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde yer alan; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.” hükmüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.
- Ayrıca, söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının ekinde sunulan tüm proforma faturalarda yer alan; Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin aynı yeminli mali müşavir tarafından imzalanıp mühürlendiği, ancak proforma faturada anılan meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verilmediği tespit edilmiştir.
Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata uygun olarak tevsik edemediği kanaatine ulaşılmıştır.”değerlendirmesinde bulunularak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin yukarıda yer alan iddialarının 12.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1263 sayılı Kurul kararında yapılan değerlendirmelere itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.
Bu çerçevede, söz konusu iddia yönünden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanunun “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı ”başlıklı 61 inci maddesinde;“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanununun “Ticari Sır” başlıklı 23 üncü maddesinde yer alan ; “Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.” şeklindeki hüküm ile ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgilerin Kanun kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine bakıldığında, idarelerin ihalelerde saydamlığı sağlamakla yükümlü olduğu gibi, aynı şekilde gizlilik ilkesinin gereklerini de yerine getirmekle yükümlü olduğu görülmektedir. Gizlilik ilkesi yine Kanunda hüküm altına alınan “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61 inci madde ile birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye teklif veren isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin bilgilerin gizli kalmasını zorunlu tutmakta, aksi yönde davrananlar hakkında müeyyide uygulanmasını hükmetmektedir.
Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatı bakımından, Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sundukları belgeleri gizlilik ilkesini ihlal ederek öğrendiği iddiası değerlendirildiğinde, bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması ekinde bulunan ve söz konusu istekli tarafından yapılan araştırma ve çalışma sonucu tanzim edilen bilgi ve belgelerin bir diğer istekliye verilmesinin, 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanununun “Ticari Sır” başlıklı 23 üncü maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 61 inci maddesine aykırılık teşkil edeceği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan,4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırma görevi bulunmaktadır. Kuruma yapılan başvurular üzerine Kurum tarafından idareden ihale işlem dosyası istenilmekte ve ihale işlem dosyasında bulunan bilgi ve belgelere göre inceleme yapılmaktadır. Bu sebeple başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ihale işlem dosyasında var olan bilgi ve belgelere göre değerlendirilmesi imkanının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla şikâyete konu ihalede, Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sundukları belgeleri gizlilik ilkesini ihlal ederek öğrendiğine ilişkin iddiasını ihale işlem dosyasından tespit etme imkanı bulunmadığından, konunun değerlendirilmek üzere YÖK’e bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) 1 inci iddia yönünden başvurunun reddine,
2) 2 nci iddia yönünden konunun değerlendirilmek üzere YÖK’e bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy