(4734 S. K. m. 4, 54, 55, 65) (6102 S. K. m. 125) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6, 8) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2021/013
Gündem No: 59
Karar Tarihi: 31.03.2021
Karar No: 2021/UH.I-724
BAŞVURU SAHİBİ:
Hanzade Kurumsal Pers. Hiz. Tic. A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tepebaşı Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/21470 İhale Kayıt Numaralı “Tepebaşı İlçesi Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliğinde Kullanılacak Araçların Kiralanması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Tepebaşı Belediye Başkanlığı tarafından 17.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tepebaşı İlçesi Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliğinde Kullanılacak Araçların Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Hanzade Kurumsal Pers. Hiz. Tic. A.Ş.nin 08.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.03.2021 tarih ve 14404 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/514 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Kesinleşen ihale komisyonu kararında Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun kabul edildiği ve bahis geçen isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, akaryakıt girdisine ilişkin yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.7’inci maddesinde yer alan “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul İli, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez.” ifadesine aykırı olduğu, ayrıca teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapıldı ise fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından düzenlenen ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağının (EK-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağının (EK-O.6) açıklama kapsamında sunulmadığı ve alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösteren firmalardan alınmadığı,
İsteklinin teklif tutarının 4.437.412,00 TL olduğu, ancak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatları kullanılarak ihale kapsamında çalıştırılacak araçların toplam akaryakıt giderinin 3.734.790,82 TL olarak hesaplandığı, geriye kalan 702.618,00 TL’ye karşılık gelen araca ait diğer maliyetlerin amortisman, yedek parça, tamir bakım, sermaye faizi, sigorta, depolama ve diğer resmi giderler, nakliye, montaj, demontaj, sözleşme ve damga vergisi, yüklenici kârı ve Teknik Şartnamede yer alan araç takip sistemi giderlerinden oluştuğu, istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının nasıl ve hangi kriterlere göre verildiğinin anlaşılamadığı ve açıklamanın mevzuata uygun olmadığı,
2) 28.12.2004 tarihli ve 6207 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin şirketin amaç ve konusu bölümünde “Yurt içinde ve dışında her türlü nakliye ve taşımacılık işleri yapmak yürütmek ve bu konularla ilgili vasıta almak satmak kiralamak ve kiraya vermek” ifadesinin yer aldığı, Özener Turizm Sağlık Tem. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait 22.10.2015 tarihli ve 8931 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin amaç ve konu bölümünde “Her türlü motorlu taşıtlar kiralamak kiraya vermek rent a car hizmeti vermek” ifadesinin yer aldığı, İdari Şartname’de işin adının “Tepebaşı İlçesi Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliğinde Kullanılacak Araçların Kiralanması” olarak düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 5.7’nci maddesinde yer alan “Araçların yağ, yedek parça, malzeme, bakım onarım vb. giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi uyarınca ise ihale konusu işin sadece araç kiralama işi olmadığı, aynı zamanda kiralanacak araçların bakım onarım gibi esaslı sorumluluklarını da kapsadığı, dolayısıyla bahsi geçen isteklilerin faaliyet alanlarının ihale konusu işle uyumlu olmadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan istekli olabilecek tanımına uymadığı,
3) İdarece belirlenen yaklaşık maliyet hesaplamalarında yüklenici kârının belirlenmediği, yaklaşık maliyetin 2020 yılı fiyatları esas alınarak hesaplandığı, ancak ihale ilan tarihinin 19.01.2021 olduğu ve yaklaşık maliyetin ihale ilan tarihine kadar güncellenmesi gerektiği, ayrıca akaryakıt, MTV ve sigorta maliyetlerinde artış meydana gelmesine rağmen yaklaşık maliyetin güncellenmediği, bu itibarla idarece yaklaşık maliyetin hatalı olarak belirlendiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
…
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.
79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.
79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
…
79.2.2.3. Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından İlan Edilen Fiyatlar: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilan edilmiş fiyat tarifeleri açıklama yöntemi olarak kullanılabilir. Bu usulle yapılmış açıklamanın geçerli olabilmesi için ilan edilen fiyatların ihalenin ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olması zorunludur.
…
79.2.7. İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir. Motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınacaktır.
79.3. İdarelerin aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirilmesine ilişkin aşağıdaki düzenlemeleri de dikkate almaları gerekmektedir.
79.3.1. Teklifi aşırı düşük olarak tespit edildikten sonra yukarıdaki yöntemlere göre usulüne uygun açıklama yapan isteklilerin teklifleri geçerli kabul edilir. Hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle teklifler reddedilemez.” açıklaması yer almaktadır.
Tepebaşı Belediye Başkanlığı tarafından “Tepebaşı İlçesi Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliğinde Kullanılacak Araçların Kiralanması” işinin ihalesinin açık ihale usulü ile 17.02.2021 tarihinde yapıldığı, 26.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararında teklifi sınır değerin altında kalan Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.den 17.02.2021 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu, ihalenin Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Barut Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmüştür.
İtirazen şikâyete konu olan ihalenin ilan tarihinin 19.01.2021 olduğu, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde akaryakıt maliyetine ilişkin iddiasına dayanak oluşturduğu mevzuat hükmünün Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.7’inci maddesi olduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde ilgili maddenin 26.01.2021 tarihli resmi gazete ile değişikliğe uğramış haline yer verildiği görülmüştür.
Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde; istekli tarafından araçların kiralama, vergi ve periyodik bakım giderleri için fiyat teklifleri alındığı, fiyat tekliflerinin teklif konu alanda faaliyet gösteren firmalardan alındığı, ancak ilgili fiyat tekliflerinin ekinde maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6) sunulmadığı görülmüştür.
Öte yandan başvuru sahibi Hanzade Kurumsal Per. Hiz. Tic. A.Ş. tarafından, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların toplam akaryakıt maliyetinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatları çerçevesinde hesaplanması halinde 3.734.790,82 TL olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının 4.437.412,00 TL olduğu, dolayısıyla araçların akaryakıt gideri dışında kalan diğer giderlerinin 702.621,18 TL’ye tekabül ettiği, bu itibarla yapılan açıklamanın nasıl ve hangi kriterlere göre verildiğinin anlaşılamadığı ve açıklamanın mevzuata uygun olmadığı iddia edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından araçların akaryakıt gideri dışında kalan diğer giderler ile ilgili yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı belirtilmiş, ancak itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen araç giderlerinin kamu ihale mevzuatına hangi yönden aykırı olduğuna ilişkin somut delil ve iddialara yer vermediği görülmüştür.
İhale ilan tarihinin 19.01.2021 olduğu, Başvuru sahibinin “akaryakıt girdisine ilişkin yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.7’inci maddesinde yer alan “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul İli, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez.” ifadesine aykırı olduğu,” iddiasında ilan tarihinde yürürlükte bulunmayan bir Tebliğ maddesine yer verildiği, ilgili Tebliğ açıklamasının 26.01.2021 tarihinde yürürlüğe girdiği, başvuru sahibinin yürürlükte bulunan mevzuat hükmüne ilişkin bir iddiasının da bulunmadığı, dolayısıyla ihale ilan tarihi itibarıyla daha yürürlüğe girmemiş ilgili Tebliğ açıklaması üzerinden değerlendirme yapılamayacağı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1’inci maddesinde üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinde; fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6) düzenlenmesi gerektiği, tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenmesi gerektiği ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir. İhale üzerinde bırakılan Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından araçların kiralama, vergi ve periyodik bakım giderleri için fiyat teklifleri alındığı, ancak fiyat tekliflerinin ekinde maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6) sunulmadığı görüldüğünden Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2’nci maddesinde teklif tutarı sınır değerin altında kalan isteklerin tekliflerini açıklama yöntemleri belirtilmiştir. İlgili yöntemler arasında kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilan edilen fiyatlar yer almakla birlikte ilgili maddede başka yöntemler de yer almaktadır. Buradan hareketle başvuru sahibi tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatı kullanılmak suretiyle yapılan karşılaştırmanın uygun olmadığı, bahsi geçen Tebliğ maddesinde başka açıklama yöntemlerinin yer aldığı, bu yöntemler çerçevesinde de açıklama yapılabileceği, ayrıca ilgili Tebliğ’in 79.3.1’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük olarak tespit edildikten sonra ilgili yöntemlere göre usulüne uygun açıklama yapan isteklilerin tekliflerinin geçerli kabul edileceği ve hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle tekliflerin reddedilemeyeceği, ayrıca istekli tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde araçların akaryakıt gideri haricindeki diğer giderlerin kamu ihale mevzuatına hangi yönden aykırı olduğuna ilişkin somut delil ve iddialara yer verilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.
(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi
…
ifade eder.” hükmü,
A2.2.3 İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Tepebaşı İlçesi Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliğinde Kullanılacak Araçların Kiralanması işi” düzenlemesi yer almaktadır.
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; Barut Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait 28.12.2004 tarihli ve 6207 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “Şirketin Amaç ve Konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “Yurt içinde ve dışında her türlü nakliye ve taşımacılık işleri yapmak yürütmek ve bu konularla ilgili vasıta almak satmak kiralamak kiraya vermek.” ifadesinin yer aldığı, Özener Turizm Sağlık Tem. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait 22.10.2015 tarihli ve 8931 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde “Her türlü motorlu taşıtlar kiralamak kiraya vermek rent a car hizmeti vermek” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde ticaret şirketlerinin bütün haklardan yararlanabileceği hüküm altına alınmışsa da Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerekmektedir. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde belirtilen “kanuni istisna” niteliğindedir.
Kamu İhale Kanunu’nun bahse konu hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların da öncelikle bu şartı sağlamış olmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki söz konusu genel düzenleme yerine, özel kanun niteliği taşıyan Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan “ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi” şartının istekliler tarafından da öncelikle sağlanması gerekmektedir.
İtirazen şikâyete konu olan işin ana unsurunun araç kiralama işi olduğu, dolayısıyla ihaleye katılım sağlayan isteklilerin faaliyet alanları içerisinde araç kiralama hizmetinin bulunmasının yeterli olacağı anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme neticesinde, Barut Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Özener Turizm Sağlık Tem. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet alanları arasında araç kiralama hizmetinin yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından yaklaşık maliyet hesaplamalarında yüklenici kârının belirlenmediği, yaklaşık maliyetin 2020 yılı fiyatları esas alınarak hesaplandığı, ancak ihale ilan tarihinin 19.01.2021 olduğu ve yaklaşık maliyetin ihale ilan tarihine kadar güncellenmesi gerektiği, ayrıca akaryakıt, MTV ve sigorta maliyetlerinde artış meydana gelmesine rağmen yaklaşık maliyetin güncellenmediği, bu itibarla idarece yaklaşık maliyetin hatalı olarak belirlendiği iddia edilmektedir.
İtirazen şikâyete konu olan ihalenin 17.02.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, yaklaşık maliyete ilişkin yapılacak olan başvuruların yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihten, diğer bir deyişle ihale tarihinden itibaren 10 gün içerisinden idareye yapılması gerektiği, başvuru sahibi tarafından 08.03.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak yaklaşık maliyetin hatalı olduğuna ilişkin iddiasının ihale tarihini (17.02.2021) izleyen en geç 10 gün içinde 01.03.2021 (Pazartesi) tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.03.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yaklaşık maliyete yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Berrak Araç ve İş Makinası Kiralama Per. Tem. Tem. Hiz. İnş. ve Taah. İşl. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy