(4734 S. K. m. 2, 54, 65) (4603 S. K. m. 1, 2) (4389 S. K. m. 13) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 31, 39, 43, 45, 47, 56, Ek m. 1)
Toplantı No: 2021/017
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 28.04.2021
Karar No: 2021/UH.II-879
BAŞVURU SAHİBİ: Brandcom Creative İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE: T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/12557 İhale Kayıt Numaralı “İdaremiz İlan, Reklam ve Tanıtım Hizmeti Alım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 16.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İdaremiz İlan, Reklam ve Tanıtım Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Brandcom Creative İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi’nin 16.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.03.2021 tarih ve 16757 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/601 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale komisyonu kararına göre tekliflerinin, iş deneyimini tevsik için Emlak Katılım Bankası A.Ş. ve Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı’na gerçekleştirdikleri işlere ilişkin olarak sundukları faturaların EKAP’a yüklenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; ancak gerçekleşen işlerin faturalarının EKAP’a yüklenmemesinin ilgili idarelerin tasarrufunda ve sorumluluğunda olduğu, Emlak Katılım Bankası ile görüşüldüğünde özel hukuk hükümlerine tabi kılındıkları, Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadıklarından EKAP’a yükleme zorunluluklarının olmadığını beyan etikleri, İdari Şartname’nin 7.7.1.1’inci maddesi uyarınca bu belgelerin teyidi kolaylıkla yapılabileceğinden bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline uygunluğunun aranmayacağı, basit bir usul eksikliği nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının haksız olduğu ve kamu zararı doğduğu, kaldı ki ihalenin ilk oturumunda idarece ihaleye katılım için firmalarına uygunluk verildiği,
2) İdari Şartname’nin 31.2’nci maddesi uyarınca bilgi eksikliği kapsamında firmalarından iş deneyimine ilişkin hususların netleştirilmesinin istenmediği, idarece talep edilse idi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 45’inci maddesi birinci bendine göre idareden iş deneyim belgesi düzenlemesini isteyebilecek durumda oldukları, bu durumda idarenin iş deneyim belgesini düzenlemeye zorunlu olduğu, ancak böyle bir talepte bulunulmadığı,
3) İdarenin ilgili yazısında yer alan “Brandcom Creative İletişim Hiz. A.Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan dijital belge niteliğindeki e-faturaların, e-fatura görüntüleyici program üzerinden görüntülenebilmesi ve sorgulanabilmesi için idarenin sorgulanacak e-faturaya ilişkin “XML” uzantılı e-fatura veri dosyasına sahip olması gerektiği anlaşıldığından söz konusu e-faturaların Gelir İdaresi Başkanlığı’nın internet sayfası üzerinden temin edilememesi ve teyidi yapılamamıştır.” denildiği, bu kadar basit bir gerekçe ile İdari Şartname’nin 32.3’üncü maddesine göre yazılı açıklama talebinde bulunmadan ve teklife açıklık getirilmesi istenilmeden değerlendirme dışı bırakılmalarının haksız olduğu,
4) Firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin diğer gerekçenin, “Emlak Katılım Bankası ile yapılan 12 aylık hizmet bedeline ilişkin sözleşme bedelinin güncel tutarının 1.080.000,00 TL olduğu ve teklif edilen bedelin %50’si oranında iş deneyimini karşılamadığı; e-fatura sorgulanamadığı ve meslek mensubu onayı olmadığından tevsik amaçlı kullanılamadığı” olarak belirtildiği; oysa sözleşme kapsamında aylık hizmet bedeli dışında birçok iletişim hizmeti vermeye de yetkili oldukları, bu hizmetlerin tamamının fatura karşılığında verildiği, ilgili faturaların idareye sunulduğu, ihale tarihinden sonra da 21 tane ilave e-faturanın ihale komisyonuna verildiği,
5) Bir başka hususun da haricen muttali oldukları Dinamik Event Org. Tic. A.Ş. & Turveb Turz. Otel İnş. Taş. Rek. Tic. ve San. Ltd. Şti. firmasının şikayet başvurusundaki iddiaları olduğu; ilgili firmanın ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin yeterlilik belgelerinin mevzuata aykırı bulunduğu ve İdari Şartname’nin 7.1.ç, 7.4.2, 7.4.3, 7.5.1, 7.6, 7.1.b.2 maddelerine uygun evrak sunulmadığının iddia edildiği, bunların çok ciddi iddialar olduğu, idarece verilen cevabın derin bir araştırma içermemesinin dikkat çektiği, bu hususun ve iddiaların KİK tarafından araştırılması gerektiği kanaatinde oldukları; bu iki firma arasındaki ilişkiler incelendiğinde ortaya farklı hukuki sorunların çıkacağı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
…
e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.” hükmü,
4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun’da, “Madde 1 – 1. Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin (bankalar) çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmalarını ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile hisse satışlarına ilişkin düzenlemelerin ve hisselerin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabî gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesidir.
2. Bankalar, anonim şirket statüsündedirler. Bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabidirler.
3. Bankaların çalışma konuları ve amaçları, merkezleri, sermaye miktarları, hisseleri, genel kurulları, yönetim ve denetim organları, hesapları ve kârlarının dağıtımı ile faaliyetlerine, devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin diğer esaslar, ana sözleşmelerinde gösterilir.
4. (Değişik: 20/6/2001 - 4684/1 md.) Bankaların yıllık faaliyetleri ile ilgili olarak (2000 yılı faaliyetleri dahil) genel kurullarına sunacağı yıllık bilançoları ile kâr ve zarar cetvellerinin; 4389 sayılı Bankalar Kanununun 13 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen bağımsız denetim kuruluşlarınca onaylanması şarttır. (1) 5. 233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 399 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, (...) (2) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 237 sayılı Taşıt Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 13 üncü maddesi ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesi 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu, 195 sayılı Basın İlân Kurumu Teşkiline Dair Kanun ve 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Malî ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname bankalar hakkında uygulanmaz.
….
Madde 4 – Bu Kanun, bankalar hakkında sermayelerindeki kamu payı % 50`nin altına düşünceye kadar uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükümleri yer almaktadır.
İlan tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.
(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.
…
(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.” hükmü,
“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde, “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
….
istenilmesi zorunludur.
(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.
(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,
b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,
ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde, “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde, daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları kaydıyla bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde kullanılabilir.
…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde, “Belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluş, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebilir. Ancak, yüklenicinin veya alt yüklenicinin iş bitirme belgesi almak amacıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde iş bitirme belgesinin düzenlenmesi zorunludur. Düzenleme koşullarını taşımayan başvurularda ise, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeli bir yazıyla bildirilir.
(2) İş bitirme belgesi almak amacıyla yapılacak başvurularda hangi iş için iş bitirme belgesi talep edildiğinin belirtilmesi yeterlidir.
…
(10) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, işin niteliğinden dolayı birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarı esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir.
...” hükmü,
“İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.
…
(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.
…
(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.
(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.
(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.
…” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde, “(1) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.
(2) İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş bitirme belgelerinin asıllarının 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.
(4) İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP kayıt numarası bulunan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: İdaremiz İlan, Reklam ve Tanıtım Hizmeti Alım İşi
b) Miktarı ve türü:
İlan, Reklam ve Tanıtım ile ilgili 173 Kalem Hizmet Alımı İşi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Türkiye Geneli
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Bu ihalede benzer iş olarak; ilan, reklam, tanıtım, tören, organizasyon, film ve baskı işleri faaliyetlerinin tamamını veya bu iş kalemlerinden en az 3 (üç) iş kalemini bir arada yaptığını gösteren tek bir iş deneyim belgesi benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.7. Belgelerin sunuluş şekli:
7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir.
7.7.1.1 İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Başvuru sahibi istekli Brandcom Creative İletişim Hiz. A.Ş.nin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi 10.03.2021 tarihli ihale komisyonu kararında; “Brandcom Creative İletişim Hiz. A.Ş. tarafından benzer işi tevsik amaçlı Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş. ile aralarında imzalanan sözleşme ve 2 adet e-fatura ve Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığına kesilmiş e-faturalar sunulmuştur. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin İş Deneyimi başlıklı beşinci bölümü İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar başlıklı 43. maddesi; “(1) îş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumlan hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır. ” hükmü çerçevesinde ister kanun kapsamında olsun ister kanun kapsamında olmasın kamu kurumunca yapılan hizmet almalarında, iş deneyim belgesi düzenlemesi zorunludur.
Aynı yönetmeliğin İş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi başlıklı EK Madde 1 de; (1) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş bitirme belgelerinin asıllarının 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir. Birinci ve ikinci fıkra uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz. İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP kayıt numarası bulunan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.” düzenlemeleri kapsamında bir kamu kurumu olan Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı ve Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi ve düzenlenen iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden yapılması zorunlu olduğundan istekli tarafından sunulan, sözleşme ve faturalarında kamuya yapılan bir iş olduğundan iş deneyimini tevsik etmediğinden,
Yine Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş.nin 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar arasında yer aldığı ve Kanun’un 2’nci maddesi çerçevesinde ihaleler yönüyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tâbi olduğu, bununla birlikte, sermayesinin yapısı ve oluşumu yönünden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi çerçevesinde Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş.nin hizmet alımlarına yönelik Kamu İhale Kurumunun EKAP platformu üzerinden iş bitirme belgesi düzenleme yetkisi bulunduğundan, Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş. tarafından yapılan hizmet alımlarına ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesi EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenerek yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda istekli tarafından kamu bankasına yapılan hizmet işleri ile ilgili sözleşme ve fatura iş deneyimini tevsik amacı ile kullanılamayacağından teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Ayrıca sunulan sözleşmenin 5. maddesinde ; “Bu sözleşme kapsamındaki hizmetlerin bedeli 12 ay üzerinden ödenmek üzere AYLIK 90.000,00-TL dir” denilmektedir sözleşme tarihinin 01/02/2020 olduğu sözleşme bedelinin de 12x90.000TL=1.080.000 TL olarak tespit edilmiştir. Tespit edilen sözleşme bedeli güncellendiğinde 1.327.216,82 TL olmaktadır. Hesaplanan bu bedel isteklinin teklif ettiği bedelin %50 si olan 4.123.782,32 TL’yi karşılamadığı, yine sunulan e-faturaların sorgulanamadığından ve meslek mensubu tarafından da onaylanmadığından tevsik amacı ile de kullanılamamaktadır.” şeklinde belirtilmiştir.
İncelenen ihalede yeterlik kriteri olarak aranılan iş deneyimi kriterinin tevsiki için başvuru sahibi istekli tarafından yüklenicisi oldukları iki ayrı işe ilişkin olarak sözleşme ve fatura örneklerinin sunulduğu görülmüştür. Sunulan belgelerin kamu kurumlarına yapılan işlere ait iş deneyimini tevsik için mevzuatın öngördüğü yönteme uygun olmadığı gerekçesi ile başvuru sahibi isteklinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
İş deneyimini tevsik için başvuru sahibi istekli tarafından sunulan belgelerden birincisinin Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş.ye gerçekleştirilen işe ait “Medya Planlama-Satın Alma, Kreatif, Sosyal Medya Yönetimi ve Basın/PR Hizmetleri Sözleşmesi” olduğu, sözleşmenin ekinde de 10.04.2020 tarihli 2 ayrı e-fatura örneğinin bulunduğu; sunulmuş olan ikinci belgenin ise, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı’na gerçekleştirilen işe ait “Ara Güler Fotoğraf Sergisi Roma-İtalya Projesi/Faaliyeti Destek Talebi Başvuru Formu” örneği ile ekinde 13.03.2020 tarihli e-fatura örneğinden ve “Türkiye’de Yaşayan Suriyeli Ressamlar Sergisi Projesi/Faaliyeti Destek Talebi Başvuru Formu” örneği ile ekinde 18.03.2020 tarihli e-fatura örneğinden oluştuğu tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri gereğince, iş deneyimini tevsik için sunulması gereken iş deneyim belgelerinin; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenerek sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı; belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebileceği; gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesi kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin, iş deneyimini gösteren belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olarak teklif kapsamında sunulacağı, iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesinin zorunlu olduğu; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin uygulanmasında idarelerin; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isteyecekleri, bu kapsamda sunulan fatura örneklerinin de asıl olarak kabul edileceği, ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmayacağı hususları anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik için iş sahibi tarafından düzenlenmiş herhangi bir iş deneyim belgesi sunulmayıp sözleşme ve fatura örnekleri sunulduğu görüldüğünden, mevzuat gereği söz konusu işlerin sahiplerinin gerçek kişiler veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluş olması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, işlerin gerçekleştirildiği kurumlardan biri olan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı’nın kamu kurumu olduğunun açık olduğu; belge düzenlemeye yetkili bu kamu kurumuna yapılan işin, iş sahibi idarenin düzenleyeceği iş deneyim belgesi ile tevsik edilmesi gerektiği, dolayısıyla sözleşme ve fatura ile iş deneyiminin tevsik edilmesinin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Gerçekleştirilen işe ait belge sunan diğer kurumun ise, Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş. olduğu; anılan bankanın 4603 sayılı Kanun kapsamında sermayesi kamuya ait bir kamu bankası olduğu; dolayısıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş.’nin kamu kurumu olarak iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olduğu; bu nedenlerle bu bankaya gerçekleştirilen işlerin özel sektöre gerçekleştirilen işler kapsamında sayılmayacağı ve sözleşme ve faturalar ile tevsik edilemeyeceği değerlendirilmiştir.
Yukarıdaki değerlendirmeler doğrultusunda incelenen ihalede başvuru sahibi istekli tarafından kamu kurumu niteliğini haiz bankaya gerçekleştirilen hizmet alımına ilişkin iş deneyimini tevsik amacıyla ilgili kurum tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunulması gerekirken bunun yapılmadığı, bu durumun basit bir usul eksikliği olarak nitelenemeyeceği, aksine aranılan yeterlik kriterinin sağlanmaması sonucunu doğurduğu, bu çerçevede iş deneyiminin mevzuata uygun tevsik edilmediği gerekçesi ile başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmayacağı mevzuatta düzenlenmiş olmakla birlikte, mevzuat uyarınca ilgili yeterlik koşulunu sağlamak, bir diğer ifade ile iş deneyimini tevsik etmek için mevzuatın öngördüğü nitelikte iş deneyim belgesi sunulmayıp, sunulmaması gereken bir belgenin sunulmuş olması o belgenin şeklen incelenmesini gerektirmediğinden faturalara ilişkin olarak belgelerin sunuluş şekli kapsamında değerlendirme yapılması mümkün bulunmadığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde, “Belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluş, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebilir. Ancak, yüklenicinin veya alt yüklenicinin iş bitirme belgesi almak amacıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde iş bitirme belgesinin düzenlenmesi zorunludur. Düzenleme koşullarını taşımayan başvurularda ise, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeli bir yazıyla bildirilir.
(2) İş bitirme belgesi almak amacıyla yapılacak başvurularda hangi iş için iş bitirme belgesi talep edildiğinin belirtilmesi yeterlidir.” hükmü yer almaktadır.
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56’ncı maddesinde, “…(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.
(5) Başvuru ve teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükümleri yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde, “31.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.
31.2. Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde İdarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak İdare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İncelenen ihalede iş deneyimini tevsik eden belgenin mesleki ve teknik yeterlik kriterleri kapsamında idarece istenilmiş bir yeterlik belgesi olduğu; istekliler tarafından mevzuata uygun şekilde teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olduğu, başvuru sahibi isteklinin iş deneyimini tevsik için sunduğu belgelerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, yukarıda yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmelere göre de idarece yapılan işlemin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
İstekli tarafından iş deneyimini tevsik için mevzuatın öngördüğü usulde belge sunulması, dolayısıyla ihale tarihinden önce bu belgelerin temini isteklinin yükümlülüğünde olup mevzuatta belirlenen esaslara uygun olmayan farklı bir belge sunulması halinde mevzuatta öngörülen yaptırım isteklinin değerlendirme dışı bırakılması olduğundan, sunulan belgenin yerine mevzuata uygun başka belge sunulmasını istemek teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikteki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması olarak nitelendirilemez. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İsteklilerden tekliflerine açıklık getirmelerinin istenilmesi” başlıklı 32’nci maddesinde, “32.1. İhale komisyonunun talebi üzerine İdare, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere açık olmayan hususlarla ilgili isteklilerden açıklama isteyebilir.
32.2. Bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında öngörülen kriterlere uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz.
32.3. İdarenin yazılı açıklama talebine, istekli tarafından yazılı olarak cevap verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ihale komisyonu kararında özetle, “istekli tarafından kamu kurumuna yapılan hizmet işleri ile ilgili sözleşme ve fatura iş deneyimini tevsik amacı ile kullanılamayacağından teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde ifade edilmiş olup, itirazen şikayet konusu edilen bu hususlar ihale komisyonu kararında yer almayan; idareye yapılan şikayet başvurusundaki “sunulan belgelerin İdari Şartname’nin 7.7.1. maddesi uyarınca teyidinin kolaylıkla yapılabileceği” iddiası üzerine yapılan incelemede idarece tespit edilen ve şikayet üzerine alınan kararda belirtilen hususlardır. İş deneyimine ilişkin olarak sunulan sözleşme ve faturaların, kamuya gerçekleştirilen iş deneyimini tevsik için sunulması mevzuata uygun olmadığından faturaların şekline ve içeriğine ilişkin değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu kapsamda idarece açıklama istenilecek bir hususun da olmadığı tespit edilmiştir.
İhale komisyonunun talebi üzerine idarenin, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere açık olmayan hususlarla ilgili isteklilerden açıklama isteyebilmesi imkanı, hiçbir şekilde ihale dokümanında öngörülen kriterlere uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz. Bu nedenle, İdari Şartname’de aranılan iş deneyim kriterinin mevzuata uygun şekilde tevsik edilmediğinin idarece tespit edilmesi üzerine, ihale dokümanında öngörülen yeterlik kriterine uygun olmayan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinin (e) bendinde, “Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
…
b)…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ihale komisyonu kararında, “Yine Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş.nin 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar arasında yer aldığı ve Kanun’un 2’nci maddesi çerçevesinde ihaleler yönüyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tâbi olduğu, bununla birlikte, sermayesinin yapısı ve oluşumu yönünden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi çerçevesinde Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş.nin hizmet alımlarına yönelik Kamu İhale Kurumunun EKAP platformu üzerinden iş bitirme belgesi düzenleme yetkisi bulunduğundan, Türkiye Emlak Katılım Bankası A.Ş. tarafından yapılan hizmet alımlarına ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesi EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenerek yapılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda istekli tarafından kamu bankasına yapılan hizmet işleri ile ilgili sözleşme ve fatura iş deneyimini tevsik amacı ile kullanılamayacağından teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ayrıca sunulan sözleşmenin 5. maddesinde ; “Bu sözleşme kapsamındaki hizmetlerin bedeli 12 ay üzerinden ödenmek üzere AYLIK 90.000,00-TL dir” denilmektedir sözleşme tarihinin 01/02/2020 olduğu sözleşme bedelinin de 12x90.000TL=1.080.000 TL olarak tespit edilmiştir. Tespit edilen sözleşme bedeli güncellendiğinde 1.327.216,82 TL olmaktadır. Hesaplanan bu bedel isteklinin teklif ettiği bedelin %50 si olan 4.123.782,32 TL’yi karşılamadığı, yine sunulan e-faturaların sorgulanamadığından ve meslek mensubu tarafından da onaylanmadığından tevsik amacı ile de kullanılamamaktadır.” şeklinde belirtilmiştir.
Başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin esas ve öncelikli olarak “kamu bankasına yapılan hizmet işleri ile ilgili sözleşme ve fatura iş deneyimini tevsik amacı ile kullanılamayacağı” olarak tespit edildiği; yapılan incelemede idarenin işleminin yerinde olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda aktarılan tespitler uyarınca şeklen mevzuata uygun olmadığı tespiti yapılan bir belgenin içeriğinin aranılan koşulları sağlayıp sağlamadığının incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak idarece “ayrıca” ifadesi ile değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi kapsamında ilaveten iş deneyim tutarının yeterli olmadığı şeklinde tespite yer verildiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi istekli tarafından gerçekleştirilen iş deneyim tutarının incelenebilmesi için sunulan belgenin mevzuatın öngördüğü nitelikleri taşıması gerekmekte olup bu koşul gerçekleşmediğinden belge tutarına ilişkin değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.
Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
...
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,
Yine; söz konusu Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin bu iddiasının 10.03.2021 tarihinde ihale komisyonu kararının tebliği ile öğrendiği hususlara ilişkin olduğu, 16.03.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 31.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 10.03.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.03.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy