(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/030
Gündem No: 73
Karar Tarihi: 11.04.2011
Karar No: 2011-UH.I-1281
Şikayetçi: Avrupa Grubu Temizlik Temz. Gıda Yem. Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti., Orta Mah. Lale Sok. 36/2 Bayrampaşa/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Süleymaniye Cad.No:19/3 34452 Beyazıt/İstanbul
Başvuru tarih ve sayısı: 07.03.2011 / 12618
Başvuruya konu ihale: 2010/524016 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 01.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(07.52).(0162)./2011-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 22.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Avrupa Grubu Temizlik Temz. Gıda Yem. Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.03.2011 tarih ve 12618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 22.11.2010 tarihinde yapılan ihalenin 1. Kısım Beyazıt Kampusu için teklif verdikleri ve ihalenin de kendileri üzerinde bırakıldığı, ihale tarihi itibariyle şirketin yapısının % 49 Celalettin Doğan, % 49 Yavuz Er ve % 2 Atilla Kaya olduğu ancak şirketin yapısının kesinleşen ihale kararından sonra sözleşmeye davetten önce 19.01.2011 tarihi itibariyle % 51 Celalettin Doğan % 49 Yavuz Er şeklinde değiştirildiği, Celalettin Doğan hakkında Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2010/233 esas dosyası ile kamu davası açıldığı, firmalarının ihale tarihi itibariyle ihaleye teklif vermeye ilişkin engel bir durumunun olmadığı, ancak yeni durum ile sözleşmenin imzalanmasına engel bir durumun oluştuğu, konunun 04.01.2011 tarihinde idareye bildirilmesine rağmen idarenin geçici teminatlarını gelir kaydettiği, anılan ihale için verilen 220.000,00 TL tutarındaki geçici teminatın teklif bedelinin % 3’ünden fazla olmasına rağmen idare tarafından geçici teminatın teklif edilen bedelin % 3’lük kısmını gelir kaydetmesi gerekirken tamamını gelir kaydetmesinin hukuk dışı olduğu ayrıca geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin ise başka bir hukuk dışı uygulama olduğu, firmalarının ortaya çıkan mücbir sebep nedeniyle sözleşmeyi imzalayamadığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiğinden idarece tesis edilen mevcut işlemin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
22.11.2010 tarihinde kısmi teklife açık olarak yapılan ihalenin şikayete konu 1 inci kısmına beş istekli tarafından teklif verildiği, idarece başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve 09.12.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı ile durumun başvuru sahibine bildirildiği, 25.01.2011 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile de sözleşmeye davet edildiği, ancak başvuru sahibinin 24.01.2011 tarihli yazı ile idareye, hisse devri ile müdür tayini hakkında yeni durumunu bildirdiği, şirketin % 2’lik payına sahip ortaklarından Atilla Kaya’nın hissesini, şirketin % 49 hissesine sahip Celalettin Doğan’a aktardığı, buna göre Celalettin Doğan’ın hissesinin % 51’e çıkarıldığı, Celalettin Doğan hakkında da kamu davası açıldığından sözleşmeyi imzalamalarının mümkün olmadığının idareye bildirildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif belgeleri arasında yer alan 18.03.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde; “Şirketin sermayesi 232.000 paya ayrılmış olup 5.800.000 TL’dir. Bunun 113.680 paya karşılık gelen 2.842.000,00 TL’sı Yavuz Er, 113.680 paya karşılık olan 2.842.000,00 TL sı Celalettin Doğan, 4.640 paya karşılık olan 116.000,00 TL sı Atilla Kaya’ya ait olmak üzere muvazaadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiş olup, eski sermaye olan 2.300.000 TL nakden ödenmiştir.” şeklinde ifadeye yer verilmiştir.
18.03.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan ifadeye göre ortaklarının hiç birinin şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak başvuru sahibinin 24.01.2011 tarihli yazı ile idareye, hisse devri ile müdür tayini hakkında yeni durumu bildirdiği, şirketin % 2’lik payına sahip ortaklarından Atilla Kaya’nın hissesini, şirketin % 49 hissesine sahip Celalettin Doğan’a aktardığı, buna göre Celalettin Doğan’ın hissesinin % 51’e çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” şeklinde, anılan maddenin son fıkrasında ise; “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” şeklinde hükümler bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde; “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.
28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.
Diğer taraftan; Kamu İhale Genel Tebliğinin; “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde; “28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.
Mevzuatın yukarıya aktarılan hükmü gereğince sermaye şirketinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağın hakkında kamu davası açılması halinde şirketin de yasaklı durumunda olacağı, bu nedenle hakkında kamu davası açıldığı tarih itibariyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır. İhale tarihi itibariyle böyle bir yasak yokken tekliflerin değerlendirilmesi veya sözleşme aşamasında gerçekleşen bir yasaklama için ise teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın da iade edilmesi gerekmektedir.
Şikayete konu ihaleye ait ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/233 esas numaralı dosyası ile şirket ortaklarından Celalettin Doğan hakkında 07.10.2010 tarihinde kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak açılan kamu davasından şirket ortağı Celalettin Doğan’ın veya vekilinin hangi tarihte haberdar olduğu hususu tespit edilememiştir. Bu nedenle 14.03.2011 tarihli yazımız ile Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nden söz konusu tarihin bildirilmesi istenmiştir.
Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.03.2011 tarihli yazısında; “Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 07/10/2008 tarih 2009/24376 Soruşturma 201/8417 Esas sayılı iddianamesi ile mahkememize dava açıldığı, suç tarihinin 03/04/2008 olduğu, 19/10/2010 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilerek tensip zaptının hazırlandığı, sanık Celal Doğan ve müdafii Av. Fatih Nadi Doğan’a çağrı kağıtları çıkartılmasına karar verildiği, 21/10/2010 tarihinde tebligat çıkartıldığı, sanık Celalettin Doğan adına çıkartılan tebligatın 01/11/2010 tarihinde aynı konutta imzaya yetkili eşi Hatice Doğan’a ve müdafii Av. Fatih Nadi Doğan’a 01.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği görülmüş, yazımız ekinde Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2008 tarih 2009/24376 Soruşturma 2010/8417 Esas sayılı iddianamesi ve tebligat parçalarının fotokopisi gönderilmiştir.” şeklinde cevap verilmiştir.
22.11.2010 tarihinde yapılan ihalede, ihaleye teklif verildiği haliyle hakkında kamu davası açılan Celalettin Doğan’ın şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı gibi şirketi temsile de yetkili olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle yasaklı olmadığı, ancak 07.10.2010 tarihinde hakkında kamu davası açılan ve kamu davası açıldığı hususunun da ihale tarihinden önce olan 01.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan Celalettin Doğan’ın şirketteki sermayesinin sözleşme imzalanmadan önce şirketin sermayesinin yarısından fazla olacak şekilde değiştirilerek, ihaleye teklif verildikten sonra hakkında kamu davası açılan istekli konumunda bulunduğu şeklinde bir değerlendirme yapılarak mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın iade edilmesi yönündeki düzenlemeden yararlanabilme imkanı bulunmamaktadır. Celalettin Doğan hakkındaki kamu davası ihale tarihinden önce açılmış olup, ihaleye teklif veren istekli ihale tarihi itibariyle yasaklı olmasa bile tekliflerin değerlendirilme aşamasında hakkında kamu davası açılan kişinin şirketteki hissesinin şirketin sermayesinin yarısından fazla olacak şekilde değiştirilmesi ile, şirketi de yasaklı konumuna sebep verdiği değerlendirilerek anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işleminin yapılması gerekmektedir. Buna göre idarece de başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teminatın gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama işlemi başlatıldığı, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede; 22.11.2010 tarihinde kısmi teklife açık olarak yapılan ihalenin şikâyete konu 1 inci kısmına beş istekli tarafından teklif verildiği, idarece başvuru sahibi Avrupa Ltd. Şti.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve 09.12.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı ile durumun başvuru sahibine bildirildiği, 25.01.2011 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile de sözleşmeye davet edildiği, ancak başvuru sahibinin 24.01.2011 tarihli yazı ile idareye, hisse devri ile müdür tayini hakkında yeni durumunu bildirdiği, şirketin % 2’lik payına sahip ortaklarından Atilla Kaya’nın hissesini, şirketin % 49 hissesine sahip Celalettin Doğan’a aktardığı, buna göre Celalettin Doğan’ın hissesinin % 51’e çıkarıldığı, Celalettin Doğan hakkında ihale tarihinden önce kamu davası açıldığından sözleşmeyi imzalamalarının mümkün olmadığının idareye bildirildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif belgeleri arasında yer alan 18.03.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde; “Şirketin sermayesi 232.000 paya ayrılmış olup 5.800.000 TL’dir. Bunun 113.680 paya karşılık gelen 2.842.000,00 TL’sı Yavuz Er, 113.680 paya karşılık olan 2.842.000,00 TL sı Celalettin Doğan, 4.640 paya karşılık olan 116.000,00 TL sı Atilla Kaya’ya ait olmak üzere muvazaadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiş olup, eski sermaye olan 2.300.000 TL nakden ödenmiştir.” şeklinde ifadeye yer verilmiştir.
18.03.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilgilere göre ihale tarihi itibarıyla ortakların hiç birinin şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin 24.01.2011 tarihli yazı ile idareye, hisse devri ile müdür tayini hakkında yeni durumu bildirdiği, şirketin % 2’lik payına sahip ortaklarından Atilla Kaya’nın hissesini, şirketin %49 hissesine sahip Celalettin Doğan’a aktardığı, buna göre Celalettin Doğan’ın hissesinin % 51’e çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Hakkında kamu davası açılan kişi ihale tarihi itibarıyla şirketin yarıdan fazla hissedarı olmadığından anılan şirketin ihaleye katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak adı geçen şirketin ihaleden sonra ortaklık yapısının değişmesi ve hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissedarı haline gelmiş olması nedeniyle şirketin ihale dışı bırakılması gerekmektedir. Bu durumda ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılabilecek durumda olan isteklinin geçici teminatının iade edilmesi ve yasaklama kararı verilmemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatının iade edilmesi gerektiğinden, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy