(4734 S. K. m. 54, 65)

Toplantı No: 2021/006

Gündem No: 45

Karar Tarihi: 10.02.2021

Karar No: 2021/UH.II-374

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK / Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/644053 İhale Kayıt Numaralı “Toroslar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 07.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toroslar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 31.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2021 tarih ve 2916 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/146 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Mevzuat çerçevesinde İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olacağının belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, ancak şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler olarak sadece “Teknik ve İdari Şartname’de belirtilen tüm giderler” ifadesinin yer aldığı, söz konusu durumun Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hak edişine yansıtmayan yüklenicinin mağdur olacağı, dolayısıyla mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde işçilik ile makine ve ekipmanın amortisman giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, aynı Şartname’nin 25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddesinde yer alan giderlerde herhangi bir artış olması halinde yüklenicinin bu artışlar için herhangi bir hak talep edemeyeceğinin düzenlendiği, öte yandan anılan Şartname’nin 46’ncı maddesinde işçilik ile makine ve ekipmanın amortismanı için fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeler göz önüne alındığında işçilik ile makine ve ekipmanın amortisman giderlerindeki artışın yükleniciye ödenmesi noktasında ihale dokümanında çelişkiler bulunduğu, söz konusu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde kendi malı araç istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3) Söz konusu ihalede katılım/rekabetin sınırlı olduğu, teklif fiyatlarının yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, dolayısıyla ciddi bir kamu zararının ortaya çıktığı, bu nedenle Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “… (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. 29   

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: …” hususları,

Anılan Tip İdari Şartname’nin söz konusu maddeye ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” hususları belirtilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İşin gerçekleşmesi sırasında gerekli olan, teknik ve idari şartnamede belirtilen tüm giderler.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İstekli, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahil edecektir. Akaryakıt idare tarafından karşılanacaktır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesinin ekinde yer alan esasların hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Hizmet Alımı İşlerinde Fiyat Farkı Uygulama Esasları Madde: 5 ve 6 'ya göre fiyat farkı verilecektir.

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

a1=0,29 a2=0, b1=0, b2= 0, c= 0,71

a2+ b1+b2+c =1,00

F = An x B x ( Pn-1)

Pn = [a1 + a2(in/io) + b2 (Gn/Go)+ c(Mn/Mo)] ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin dipnotta, yalnızca ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiş olup, 25.1’inci maddede sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, 25.2’nci maddede bulunan standart düzenleme uyarınca, 25.1’inci maddede belirtilen tüm giderlerde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesi mümkün olmayacaktır.

Başvuruya konu ihalede ise Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde 25.1’inci maddede işin gerçekleşmesi sırasında gerekli olan, Teknik ve İdari Şartname’de belirtilen tüm giderlerin belirtildiği, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerine ise 25.3’üncü maddede yer verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5 ve 6’ncı maddelerine göre fiyat farkı hesaplanacağı hususu düzenlenmiştir.

Şikayete konu ihalede, Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricindeki giderlere de 25.1’inci maddede yer verildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca Teknik ve İdari Şartname’de belirtilen tüm giderlere ilişkin olarak da artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, ihale konusu iş kapsamında amortisman giderleri ile işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’de farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükme aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, İdari Şartname’de yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını da engelleyeceği göz önünde bulundurulduğunda,  şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Yine; söz konusu Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarının 31.12.2020 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 18.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükme bağlanmıştır.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlere ilişkin dava açılmadan önce iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır. Aksi durumun kabulünün; iki aşamalı bu zorunlu idari başvuru yolunda, şikayet başvurusu aşamasının Kanunun amacına ve emredici hükümlerine aykırı bir şekilde göz ardı edilerek, doğrudan itirazen şikayet başvurusunda bulunulması imkanının sağlanması ve bu şekilde idareye şikayet başvurusu yönünden idari merci tecavüzü sonucunu doğuracağı açıktır.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki Kurumun inceleme yetkisini düzenleyen hüküm, her durumda itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurum tarafından incelenmesi zorunluluğunu doğurmamakta olup, bu iddiaların incelenmesinin ön koşulu; bunların Kanun’da öngörülen usul, şekil ve süre kurallarına uygun olarak ileri sürülmüş olmasıdır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Bu çerçevede şikayet başvurusu aynı zamanda; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir. Dolayısıyla; Kurul tarafından alınan kararların, yargılama aşamasından önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yolu sonucunda ve hukuki değerlendirmeye dayalı yargılama benzeri bir faaliyete dayalı olarak alındığı dikkate alındığında, bu süreçte ilgili tarafların görüşünün alınmasının, hakkaniyete uygun, adil ve nesnel idari işlem tesisine ve bu doğrultuda yargılama aşamasında adil yargılanma ilkesine de hizmet edeceği açıktır.  

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddelerinde öngörülen başvuru sürelerine ilişkin düzenlemeler, kamu ihalelerinde zaman ve kaynak kaybının mümkün olabildiğince önüne geçilmesi amacına yönelik olarak, özel hükümler ihtiva etmek suretiyle, idari yargı yolundaki süre ve bu sürelere ilişkin esaslara göre daha kısa bir başvuru yolu öngörmüştür. Yine bu amaca yönelik olarak söz konusu hükümlerde 5812 sayılı Kanunla değişikliğe gidilerek, şikayet ve itirazen şikayet başvurularında inceleme süreleri kısaltılmıştır. Zira anılan Kanun maddesinin gerekçesinde, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, şikayet ve itirazen şikayet süreçlerinin mümkün olan en kısa süre içerisinde sonuçlanmasının temini bakımından sürelerin kısaltıldığı açıkça ifade edilmiştir.

Yine 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin gerekçesinde; istekliler tarafından şikayetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve şikayetin “sulhen çözülmeye çalışılması” öngörülerek, idare tarafından incelemeye ve Kuruma başvuruda bulunma hallerine ilişkin hükümlere yer verildiği belirtilmek suretiyle, burada yargı yoluna başvurulmadan önce tüketilmesi gereken idari başvuru yoluna yönelik özel düzenlemelere yer verildiği vurgulanmıştır.

Bu çerçevede; aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Gerçekten; 4734 sayılı Kanun’da zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin tüketilmesi gereken süreler, hak düşürücü nitelikte olup kamu düzenine ilişkindir. Buna göre; gerek idareye yapılacak şikayet ve gerekse de Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularında, idarelerin sürekli yeni iddialarla ve şikayet başvurularıyla karşı karşıya bırakılmaması, sürelerin ihya edilmesi sonucunu doğuracak şekilde başvurularda bulunulmasının önüne geçilmesi ve bu şekilde ihale sürecine ilişkin eylem ve işlemlerde istikrarın sağlanması; ihale süreçlerinin ve sözleşmelerin mümkün olan en kısa sürede tamamlanması ve kamu yararı açısından önem arz etmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Aksi durumda emredici ve hak düşürücü nitelikteki başvuru süresinin başvuruda bulunanın tutumuna göre uzaması veya değişmesi sonucu doğacaktır ki, bu durum Kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 2’nci iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 31.12.2020 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.01.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 2’nci iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy