(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2014/015
Gündem No: 107
Karar Tarihi: 19.02.2014
Karar No: 2014/UH.IV-1078 
Şikayetçi: Nif-Tem Temizlik ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. - 5M Sosyal Hizmetler İnş. Gıd. Elk. Teks. Taş. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, BAHRİYE ÜÇOK BULVARI NO: 28 KAT: 1 D: 3 İZMİR
İhaleyi Yapan Daire: Kamu Hastane Birliği (Kuzey) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Poligon Mah.123/11 Sok.No:6 Güzelyalı İZMİR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 10.02.2014/5214
Başvuruya Konu İhale: 2013/135119 İhale Kayıt Numaralı "Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015 Ve 2016 Yılları Malzemeli Genel Temizlik- İlaçlama" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İzmir Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 12.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015 ve 2016 Yılları Malzemeli Genel Temizlik - İlaçlama” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 10.02.2014 tarih ve 5214 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/705 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İdarece gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazılarında, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmediği,
2) İhalenin üçüncü ve dördüncü kısımları üzerinde kalan ve ihalenin dördüncü kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygunluk açısından yeniden incelenmesi gerektiği, açıklamalar kapsamında sunulan proforma faturalardaki bedellerin birim fiyatları karşılayıp karşılamadığının, proforma faturaları düzenleyen firmalar ile organik bağları bulunup bulunmadığının ve proforma faturaları düzenleyen firmaların halen faal olup olmadığının, maliyet satış tutarı tespit tutanaklarına dayanak olan faturaların olması gereken geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığının, bu tutanaklardaki verilerin birbiri ile uyumlu olup olmadığının, her sayfasının kaşelenip kaşelenmediğinin, tutanaklar ekinde mükellefin imza sirküleri ile meslek mensubunun faaliyet izin belgesinin bulunup bulunmadığının, proforma faturaları düzenleyen kişilerin proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin ve proforma faturanın anılan tutanaklardan sonra düzenlenip düzenlenmediğinin incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (c) bendinde ise, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih belirtilmiştir.
Şikâyete konu durumun farkına varılma tarihi, idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti için gerekli olup, yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak, şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin, idarece başvuru sahibi istekliye gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının istekliye tebliğ edildiği tarih olduğu, ancak başvuru sahibi istekli tarafından dilekçede söz konusu tarihin belirtilmediği tespit edilmiştir.
Yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, başvurunun sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin olarak başvuru sahibinin kanaatini belirttiği, Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği anlaşılmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
…
e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
…
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu çerçevede başvuruya ilişkin belirtilen eksikliklerin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında itirazen şikâyet süresi içinde başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr internet adresi üzerinden ilan edildiği, ancak söz konusu eksikliklerin eksiklik tamamlama süresi içerisinde giderilmediği tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “1-İdarece gönderilen aşın düşük teklif açıklama isteme yazılarında, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmediği,” şeklinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, şikâyete konu durumun farkına varılma tarihi, idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti için gerekli olup, şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin, idarece başvuru sahibi istekliye gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının istekliye tebliğ edildiği tarih olduğu, ancak başvuru sahibi istekli tarafından dilekçede söz konusu tarihin belirtilmediğinden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiş olup,
Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “2-İhalenin üçüncü ve dördüncü kısımları üzerinde kalan ve ihalenin dördüncü kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygunluk açısından yeniden incelenmesi gerektiği, açıklamalar kapsamında sunulan proforma faturalardaki bedellerin birim fiyatları karşılayıp karşılamadığının, proforma faturaları düzenleyen firmalar ile organik bağları bulunup bulunmadığının ve proforma faturaları düzenleyen firmaların halen faal olup olmadığının, maliyet satış tutarı tespit tutanaklarına dayanak olan faturaların olması gereken geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığının, bu tutanaklardaki verilerin birbiri ile uyumlu olup olmadığının, her sayfasının kaşelenip kaşelenmediğinin, tutanaklar ekinde mükellefin imza sirküleri ile meslek mensubunun faaliyet izin belgesinin bulunup bulunmadığının, proforma faturaları düzenleyen kişilerin proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin ve proforma faturanın anılan tutanaklardan sonra düzenlenip düzenlenmediğinin incelenmesi gerektiği” şeklinde belirtilen ikinci iddiası kapsamında da Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
İdareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti için, şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde belirtilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin birinci iddiasının itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İdarece gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazılarında, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmediği” şeklinde belirtildiği, başvuru sahibi tarafından süresi içinde açıklamalarını idareye sunduğu ve açıklamaların ihalenin ikinci kısmında uygun olduğu hususlarının ihale sonucunu bildiren kesinleşen ihale kararının istekliye bildirimi ile haberdar olabileceği değerlendirildiğinden bu iddiaya yönelik olarak idareye verilen şikayet dilekçesinde kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinin 09.01.2014 olarak belirtildiği, başvuru sahibinin aşırı düşük uygulaması sonucuna ilişkin şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihinin de Kuruma verilen itirazen şikayet başvuru dilekçesinde 09.01.2014 olarak belirtildiği bu durumda birinci iddia kapsamında şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihi olarak aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının istekliye tebliğ edildiği tarih olduğu yönündeki Kurul çoğunluğu değerlendirmesinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.
Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen ikinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; birinci iddia kapsamında şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihi olarak aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının istekliye tebliğ edildiği tarih olduğu yönündeki Kurul çoğunluğu değerlendirmesinin yerinde olmadığı, diğer yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği ikinci iddiasının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile bu iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.
Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen ikinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği ikinci iddiasının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy