(4734 S. K. m. 5, 10, 17, 54, 58, 65) (6762 S. K. m. 269, 317, 540)
Toplantı No: 2012/013
Gündem No: 21
Karar Tarihi: 20.02.2012
Karar No: 2012/UH.III-1005
Şikayetçi: Adaş Taş. Emlak Tarım Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Molla Yusuf Mahallesi Uncalı Cad. Azra Karabulut Apt. Kat.1 D.8 No:41/8 ANTALYA
İhaleyi yapan idare: Antalya Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, Karaalioğlu Parkı İçi 07100 ANTALYA
Başvuru tarih ve sayısı: 24.01.2012 / 3510
Başvuruya konu ihale: 2011/182995 İhale Kayıt Numaralı "Şoförlü Ve Rehber Personelli Servis Aracı İle Pick-Up Ve Kamyonet Kiralama İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 15.02.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.(428).(0097)./2012-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Antalya Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 13.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şoförlü ve Rehber Personelli Servis Aracı ile Pick-Up ve Kamyonet Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Adaş Taş. Emlak Tarım Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.01.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.01.2012 tarih ve 3510 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihaleye istekli sıfatıyla katıldıkları, idarece gönderilen kesinleşen ihale kararı yazısında kendi firmaları ile ihaleye teklif veren Antalya Umum Servisçiler Turb Turiz. Taş. Org. İnş. Tic. ve San. A.Ş.'nin ticaret sicil gazetelerinde yapılan incelemede her iki firmada Nurettin Akbaş ve Ali Demir'in ortak olduğu, Nurettin Akbaş'ın kendi firmaları olan Adaş Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nde şirket müdürü ve ortağı olduğu, Antalya Umum Servisçiler firmasında ise şirket ortağı ve denetim kurulu üyesi olduğu, Ali Demir'in ise Antalya Umum Servisçiler firmasında şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi ve Adaş firmasında şirket ortağı olduğunun tespit edildiği, Adaş firmasının 1 inci ve 2 nci kısımlara, Antalya Umum Servisçiler firmasının ise 2 nci kısma teklif verdiğinin görüldüğü, Antalya Umum Servisçiler firmasının ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan Ali Demir ve denetim kurulu üyesi olan Nurettin Akbaş'ın anılan şirket tarafından ihaleye sunulan teklifi bilebilecek konumda iken, bu kez Adaş firmasının ortağı ve şirket müdürü olarak da teklif sunduğu, Kamu İhale Kurumu'nun benzer nitelikteki 09.05.2011 tarih ve 2011/UM.II-1602 numaralı kararının incelendiği ve 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışa girdiği tespit edildiğinden her iki firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiğinin belirtildiği, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre anonim şirketin yönetiminde sadece yönetim kurulunun görevli olduğu, şirket denetçilerinin şirket yönetiminde şirketi temsil etme görevi bulunmadığı, anonim şirketlerde şirketi temsil etme görevi ve şirketin yapmış olduğu işlerde taahhütte bulunma yetkisinin sadece yönetim kurulu üyelerine ait olduğu, limited şirketlerde ise şirket müdürünün temsil yetkisinin anonim şirketlerdeki yönetim kurulu ile aynı tutulduğu, dolayısıyla Nurettin Akbaş'ın anonim şirkette sadece şirket ortağı ve denetim kurulu üyesi olduğu, temsil yetkisi olmadığı, sadece Adaş firmasının şirket müdürü ve ortağı olduğu, Ali Demir'in ise anonim şirkette yönetim kurulu üyesi ve şirket ortağı olduğu, Adaş firmasında ise sadece şirket ortağı olduğu, bu şirkette temsil yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla kesinleşen ihale kararında belirtildiği gibi diğer firmalar açısından "ihaleye sunulan teklifi bilebilecek konumda" olmadıkları, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek suretiyle yasak fiil ve davranışta bulundukları yönündeki kararın yanlış olduğu, dolayısıyla her iki firmanın ihaleye katılım amacı ile verdikleri tekliflerin birden fazla teklif verme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Şikayete konu “Şoförlü ve Rehber Personelli Servis Aracı ile Pick-Up ve Kamyonet Kiralama İşi” ihalesinin, idari şartnamenin 19 uncu maddesi gereğince kısmi teklife açık olarak yapıldığı,
Başvuru sahibi Adaş Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin 1 nci ve 2 nci kısımlarına teklif verdiği,
Antalya Umum Servisçiler Tur. Tic. A.Ş. firmasının ise ihalenin 2 nci kısmına teklif verdiği,
22.12.2011 tarihli ihale komisyon kararında; başvuru sahibi Adaş Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Antalya Umum Servisçiler Tur. Tic. A.Ş. firmalarının ticaret sicil gazetelerinde yapılan incelemede her iki firmada Nurettin Akbaş ve Ali Demir’in ortak olduğu, Nurettin Akbaş’ın Adaş firmasında şirket müdürü ve şirket ortağı olduğu ve Antalya Umum Servisçiler firmasında ise şirket ortağı ve denetim kurulu üyesi olduğu; Ali Demir’in ise Antalya Umum Servisçiler firmasında şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu, ayrıca Adaş firmasında şirket ortağı olduğu, Adaş firmasının 1 nci ve 2 nci kısımlarına teklif verdiği, bu durumun temel ilkeleri zedelediği ve sözkonusu kişilerin bu firmalar tarafından ihaleye sunulan teklifleri bilebilecek konumda bulundukları, bu nedenle sözkonusu iki firma tarafından 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan “bir istekli tarafından ihaleye birden fazla teklif verme” fiilini işledikleri gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilerek istekliler hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince yasaklama işlemlerinin başlatıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında içindeki Antalya Umum Servisçiler Tur. Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;
Anonim şirkete ait ana sözleşme değişikliğini gösteren 7 Nisan 2011 tarih ve 7789 sayılı Türkiye Ticaret Gazetesinin 670 inci sayfasında, Ali Demir’in şirketin % 1 hissesine sahip ortağı ve şirket yönetim kurulu üyesi olduğu, Nurettin Akbaş’ın ise şirketin %1 hissesine sahip ortağı ve denetim kurulu üyesi olduğu,
Ayrıca şirketi temsil ve ilzama yetkili yönetim kurulu başkanı Adil Demir’e ait imza sirkülerinin sunulduğu,
Adaş Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale teklif dosyası içinde sunulan belgeler incelendiğinde;
19 Şubat 2008 tarih ve 7002 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan ortaklar kurulu kararında Ali Demir ve Nurettin Akbaş’ın şirket ortakları olduğu, ayrıca Nurettin Akbaş’ın şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğunun belirtildiği, ayrıca 14 Mart 2006 tarih ve 6512 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Nurettin Akbaş ve Ali Demir’in şirketin kurucu ortakları arasında sayıldığı, Nurettin Akbaş’ın şirketin % 51 oranında hissesine sahip olduğu, Ali Demir’in ise % 24 oranında hissesine sahip olduğu görülmüştür.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 269 ve devamında yer alan maddelerine göre anonim şirketler, kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konuda ticari faaliyet göstermek üzere şirkette pay sahibi en az beş kurucunun bulunması şartıyla kurulan ve borçlarından dolayı yalnızca malvarlığı ile sorumlu olan şirket olarak tanımlanmış, anılan Kanunun 312 nci maddesinde; anonim şirketlerde şirket ana sözleşmesi ile tayin edilen veya şirketin genel kurulunca seçilen en az üç kişiden oluşan bir yönetim kurulunun bulunduğu, 317 nci maddesinde; anonim şirketin yönetim kurulu tarafından idare ve temsil olunacağı, 319 uncu maddesinde; şirket ana sözleşmesinde idare ve temsil işlerinin yönetim kurulu üyeleri arasında taksim edilip edilmeyeceği ve taksim edilecekse bunun nasıl yapılacağının tespit olunacağı ve yönetim kurulunun en az bir üyesine şirketi temsil yetkisi verilebileceği, 321 inci maddesinde ise temsile yetkili olanların şirket maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket ünvanını kullanmak hakkını haiz oldukları hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan; Türk Ticaret Kanununun 503 ve devamında yer alan maddelerine göre limited şirketler, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulan şirket olarak tanımlanmış, anılan Kanunun 540 ıncı maddesinde aksi kararlaştırılmış olmadıkça limited şirketlerde ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecbur oldukları, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile şirketin idare ve temsilinin ortaklardan bir veya birkaçına bırakılabileceği, 541 inci maddesinde; şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile şirketin idare ve temsilinin ortak olmayan kimselere de bırakılabileceği, hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları,
Anılan Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları,
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddede ise;
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmenin,
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın,
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmenin,
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin,
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın,
yasak olduğu, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı,
58 inci maddenin birinci fıkrasında; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği,
İkinci fıkrasında; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği,
Hüküm altına alınmıştır.
Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlere ilişkin 317 nci ve devamı maddelerinden; ihalelere katılan bir anonim şirkette şirket ortağının aynı zamanda şirketin idare ve temsilini sağlamak üzere yönetim kurulunda yer alması nedeniyle şirket tarafından alınan kararlarda etkisinin olduğu, anonim şirket yönetim kurulunda yer alan bir ortağa temsil yetkisi verilerek bu kişi tarafından şirket adına ihalelere teklif verilmesinin sağlanması durumunda dahi şirket yönetim kurulunda yer alan diğer ortakların sorumluluğunun devam ettiği ve ihaleye sunulan teklif hakkında bilgi sahibi olduğunun kabulünün gerektiği, şirket yönetiminde yer alan bir ortağın şirkette % 50’den daha az pay sahibi olmasının bu durumu değiştirmeyeceği,
Diğer taraftan; Türk Ticaret Kanunu’nun 540 ve devamı maddelerinde limited şirketlerde şirket ortaklarının her birinin şirketi idare ve temsile yetkili oldukları, şirket ortaklarının şirketin idare ve temsilini aralarından bir veya bir kaçına ya da ortak olmayan kişi veya kişilere de bırakabilecekleri hüküm altına alınmış olup, bu kişi veya kişilerin 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde şirket adına teklif sunmaları halinde şirket ortaklarının da sunulan teklifte etkili olabilecekleri ve teklif hakkında bilgi sahibi olduklarının kabulünün gerektiği, şirket ortağının şirkette % 50’den daha az pay sahibi olmasının bu durumu değiştirmeyeceği,
Sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Adaş Taş. Eml. Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. adına teklif sunan ve bu firmanın % 51 oranında hissesine sahip olan Nurettin Akbaş’ın aynı zamanda Antalya Umum Servisçiler Turz. Tic. A.Ş. firmasında denetim kurulu üyesi ve şirketin % 1 oranında hissedarı olduğu, ayrıca başvuru sahibi Adaş Taş. Eml. Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin % 24 oranında hissesine sahip olan ortağı Ali Demir’in Antalya Umum Servisçiler Turz. Tic. A.Ş. firmasında yönetim kurulu üyesi ve şirketin % 1 oranında hissedarı olduğu,
İhalenin ikinci kısmına Antalya Umum Servisçiler Turz. Tic. A.Ş. adına şirket yönetim kurulu başkanı ve şirketi münferiden temsile yetkili Adil Demir tarafından teklif sunulduğu görülmekte ise de Antalya Umum Servisçiler A.Ş. ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan Ali Demir’in ve aynı şirkette denetim kurulu üyesi ve şirket ortağı olan Nurettin Akbaş’ın bu şirket tarafından ihaleye sunulan teklifi bilebilecek konumda bulundukları, buna karşın aynı ihaleye bu kez Adaş Taş. Eml. Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürü sıfatıyla şirket adına Nurettin Akbaş tarafından teklif verildiği,
Ali Demir’in anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olduğundan, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu gereği şirket tarafından alınan kararları bilmemesinin mümkün olmadığı, ayrıca Adaş firmasının % 24 oranındaki hissedarı sıfatıyla da Adaş firmasının aynı ihaleye teklif verdiğini bilebilecek konumda olduğu,
Tüm bu tespitler çerçevesinde; 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi uyarınca, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek durumunda oldukları kanaatine varılmış olup, idarenin başvuru sahibi Adaş Taş. Eml. Taş. Eml. Tar. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Antalya Umum Servisçiler A.Ş.’nin teklifini bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakma işlemi yerinde bulunmuştur.
Öte yandan; 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama işlemleri başlatması ve birim fiyat teklif mektubunun 3 üncü maddesinde 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen durumda olmadıklarına ilişkin taahhütte bulundukları halde taahhüdlerine aykırı davrandıkları tespit edildiğinden geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinde de mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy