(4734 S. K. m. 54, 65) 
Toplantı No: 2014/003
Gündem No: 32
Karar Tarihi: 09.01.2014
Karar No: 2014/UH.III-212  
Şikayetçi: Ömer Faruk Şahin - Ömer Karabulut Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San.Ve Tic.Ltd.Şti. - Emalp Sosyal Hizmetler San.Ve Tic.Ltd.Şti. Ortak Girişimi, ATATÜRK BULVARI KÜRKÇÜOĞLU İŞHANI KAT : 2 NO : 203 ŞANLIURFA
İhaleyi Yapan Daire: Alanya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Güllerpınarı Mah. İzzet Azakoğlu Cad. No:58 07400 ANTALYA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.12.2013 / 38765
Başvuruya Konu İhale: 2013/124178 İhale Kayıt Numaralı "Su Ve Kanalizasyon Müdürlüğü Hizmetlerinde İşçi Çalıştırılması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Alanya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 11.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü Hizmetlerinde İşçi Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. - Emalp Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2013 tarih ve 38765 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4530sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif açıklamalarının teklif ettikleri bedel ile asgari işçilik maliyetinin karşılanmadığı gerekçesiyle uygun görülmediği, ancak ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılacağından söz konusu işçilere ait işveren primlerinin Hazinece karşılanacağı, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin %3'ü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu dikkate alındığında, bu oranda engelli işçi çalıştırılmamasının idari para cezasına hükmedilmesini gerektirdiği, bu çerçevede teklif oluşturulurken asgari işçilik maliyetinden Hazinece karşılanacak işveren payının düşüldüğü, teklif cetvelinin 2, 3, 6 ve 9 nolu kalemlerine ilişkin tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşıladığı, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddia edilmektedir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü hizmetlerinde işçi çalıştırılması
b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.
Sıra No
İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması
Birimi
        Miktarı
İşçi Sayısı
Ay/Gün/Saat
1
4 Yıllık Fakülte Mezunu (4 Kişi x 12 Ay)
İşçi x Ay
4
12
2
Tekniker (4 kişi x 12 ay)
İşçi x Ay
4
12
3
Usta ve / veya 5 yıl deneyimli işçi (20 kişi x 12 ay)
İşçi x Ay
20
12
4
Usta ve / veya 5 yıl deneyimli işçi için ulusal bayram ve genel tatil günleri mesaisi
İşçi x Gün
20
4
5
Usta ve / veya 5 yıl deneyimli işçi için fazla çalışma mesaisi
İşçi x Saat
20
9
6
Kalfa ve / veya 3 yıl deneyimli işçi (60 kişi x 12 ay)
İşçi x Ay
60
12
7

 
Kalfa ve / veya 3 yıl deneyimli işçi için ulusal bayram ve genel tatil günleri mesaisi
İşçi x Gün
30
3

 
8

 
Kalfa ve / veya 3 yıl deneyimli işçi için fazla çalışma mesaisi
İşçi x Saat
60
10
9
Düz İşçi (30 Kişi x 12 Ay)
İşçi x Ay
30
12
10
Düz işçi için ulusal bayram ve genel tatil günleri mesaisi
İşçi x Gün
30
15
11
Düz işçi için fazla çalışma mesaisi
İşçi x Saat
25
260
düzenlemeleri,
Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
4 Yıllık Fakülte Mezunu pozisyonu için Asgari Ücretin %86 fazlası.
Tekniker pozisyonu için Asgari Ücretin %142 fazlası.
Usta pozisyonu için Asgari Ücretin %122 fazlası.
Kalfa pozisyonu için Asgari Ücretin %82 fazlası.
Düz İşçi pozisyonu için Asgari Ücretin %30 fazlası. Resmi ve dini bayram ve yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı iş kanununun 47.maddesi uygulanacaktır. buna göre ulusal bayram ve yılbaşı günlerinde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan hergün için bir günlük ücret ödenecektir. İş süresince resmi ve dini bayram günlerinin bir kısmında çalışacak 20 ustaya 80 gün, 30 kalfaya 90 gün,30 düz işçiye 450 gün resmi ve dini bayram ve yılbaşı ücreti ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.4857 sayılı iş kanununun 41.maddesine göre düz işçilere 6.500 saat, ustalara 180 saat, kalfalara 600 saat fazla çalışma yaptırılacaktır. Fazla çalışma maaş bordrosunda gösterilecektir.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
Yüklenici, çalıştırılacak personelin giyim bedelini ayni olarak karşılayacaktır.
Ustalara, kalfalara, teknikerlere ve düz işçilere yüklenici tarafından verilecek olan miktar ve özellikleri teknik şartnamede belirtilen kıyafetler ayni olarak verilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %3 (üç) olarak tespit edilmiştir.”düzenlemeleri,
17.09.2013 tarihli zeyilnamede “11.10.2013 Cuma günü saat 10:00’da ihalesi yapılacak olan 2013/124178 İhale Kayıt No’lu Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü Hizmetlerinde İşçi Çalıştırılması işinde “Teknik Şartnamenin 7.maddesi ve Tip İdari Şartnamenin 25.5. maddesi; 19.01.2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6385 sayılı Kanun ile 01.09.2013 den itibaren konuyla ilgili aşağıdaki değişiklikler gerçekleştirilmiştir.
Kanunun 9. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun Prim oranları ve Devlet katkısı başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının c bendinde yer alan; “Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ila % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83’üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder” hükmü, “Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2'sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir” şeklinde değiştirilmiştir. Düzenleme doğrultusunda,
 “Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 (iki) olarak değiştirilmiştir.
Tekliflerin bu doğrultuda verilmesi hususunda gereği bilgilerinize rica olunur.” düzenlemeleri,
Teknik Şartname’nin “Kılık kıyafet” başlıklı 6’ncı maddesinde “4 fakülte mezunları dışında kalan her çalışana aşağıda belirtilen cins ve miktarda kıyafet sözleşme tarihinden itibaren 60 gün içerisinde hazırlanarak personelin giymesi sağlanacaktır. Kıyafetler İdare’nin istediği özelliklerde olacak olup, verilen örneklere uygun şekilde temin edilecektir. Tüm kıyafetlerin üzerinde Alanya Belediyesi arması bulunacaktır.  
Kışlık pantolon
2    
Yazlık pantolon
2    
Mont
1    
T-Şhirt (%100 pamuklu kumaştan)
3    
Şapka
2    
Ayakkabı
1    
Yağmurluk
1  
düzenlemesi yer almıştır.
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dâhil masraflar esas alınarak, Kamu İhale Kurumu’nun işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken %3 sözleşme giderleri dâhil giyim gideri hariç asgari işçilik maliyetinin 3.368.856,62 TL’ye tekabül ettiği görülmüştür.
Başvuruya konu ihaleye 12 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca 11 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde, aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan Büyük Adalı Tem. Pey. Gıda Bilgi İşl. Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti., Yiğit Yönetim Dan. Cenaze Tem. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti., FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Dış Tic. Ltd. Şti., Yayçe sosy. Hizm. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti., Zal Tem. İnş. Pet. Ür. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayan MNA Tabldot Ltd. Şti.-ARÇ Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. - Emalp Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Satem Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen ve teklifleri eşit olan isteklilerden iş deneyim belge tutarı yüksek olan Hanoğlu Temizlik Hizm. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti.- Rem Müteahhitlik Tem. İlaç. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin belirlendiği görülmüştür.
11.11.2013 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, teklif cetvelinde 2, 3, 6 ve 9 nolu kalemlere giyim bedeli eklenmesi gerekirken eklenmediği, toplam 4 işçiden oluşan teknikerlerin engelli işçi olarak değerlendirildiği ve buna göre hesap yapıldığı, ancak ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılacağına dair düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla isteklinin teklifinin giyim gideri dâhil asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle uygun görülmediği belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.
İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.
Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.
Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
…79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.
79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.
…79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,
b. Fiyat teklifleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,
e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,
f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,
g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)
79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.” açıklamaları bulunmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, asgari işçilik maliyetinin 3.368.856,62 TL olarak hesaplandığı, giyim gideri için %3 sözleşme gideri dâhil 3.170,34 TL ve 650,22 TL firma kârı öngörüldüğü, 4 engelli işçi çalıştıracağından hareketle 10.663,68 TL indirim uyguladıkları açıklamalarında bulunulduğu, böylece teklifin 3.362.013,50 TL olarak oluşturulduğu tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından giyim için öngörülen fiyatın tevsiki amacıyla Berat Giyim/Berat Man’dan alınan proforma faturanın sunulduğu, proforma faturanın üzerinde “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” şerhinin ve meslek mensubu imzası ile kaşesinin bulunduğu, sunulan belgenin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan başvuru sahibinin teklif bedelinin asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamadığı anlaşılmış olup, ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam ederek sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle teşvik miktarını teklif bedelinden düşerek hesaplama yapmasının mevzuata uygun olup olmadığına yönelik inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanunî zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.
4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.
Ayrıca İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüş olup, isteklinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28’inci madde ile bu durum açıklığa kavuşturulmuş, söz konusu maddede “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan tespit ve bilgiler doğrultusunda başvuru sahibinin engelli personel çalıştırılacak olması nedeniyle açıklamalarının uygun olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 3.368.870,30 TL’lik teklifine ilişkin sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; giyim için öngörülen fiyatın tevsiki amacıyla Rönesans Tesis Ent. Sosy. Hizm. Oto Kiralama İnş. Turz. Teks. Çevre Tem. Dağ. Gıda Tic. Ltd. Şti.nden alınan proforma faturanın sunulduğu, proforma faturanın üzerinde “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” şerhinin ve meslek mensubu imzası ile kaşesinin bulunduğu, ayrıca proforma faturaların ekinde idarenin aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında istenmemesine karşın proforma faturalara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanağının da bulunduğu tespit edilmiştir.
Ancak sunulan proforma faturada toplam giyim bedelinin 1,368 TL, tüm giysilerin birim satış tutarının ise 0,001 TL olduğu, bahse konu proforma fatura ekinde sunulan maliyet/satış tutarı tespit tutanağında proforma faturada yer alan her bir giysi için ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının 0,001 TL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.
5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun’un “Türk Lirası ile Yeni Türk Lirası arasında değişim oranı ve Yeni Kuruşa tamamlama” başlıklı 2’nci maddesinde “Türk Lirası değerler Yeni Türk Lirasına dönüştürülürken, birmilyon Türk Lirası (1.000.000 TL) eşittir bir Yeni Türk Lirası (l YTL) değişim oranı esas alınır.
Türk Lirası değerlerin Yeni Türk Lirasına dönüşüm işlemlerinin ve Yeni Türk Lirası cinsinden yapılan işlemlerin sonuçlarında ve ödeme aşamalarında yarım Yeni Kuruş ve üzerindeki değerler bir Yeni Kuruşa tamamlanır; yarım Yeni Kuruşun altındaki değerler dikkate alınmaz.
İlgili kanunları gereğince uygulanacak adlî ve idarî para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde, bir Yeni Türk Lirası’nın (1 YTL) altında kalan tutarlar dikkate alınmaz.” hükmü bulunmaktadır.
Söz konusu Kanun hükmünden, Yeni Türk Lirası (1.1.2009 tarihinden itibaren Türk Lirası) cinsinden yapılan işlemlerin sonuçlarında ve ödeme aşamalarında yarım Yeni Kuruşun (1.1.2009 tarihinden itibaren Kuruş) altındaki değerlerin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda yarım Kuruşun altındaki değerlerin, hiçbir koşulda dikkate alınmayacağı değil, yalnızca işlemlerin sonuçlarında ve ödeme aşamalarında dikkate alınmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, anılan isteklinin sunmuş olduğu proforma fatura toplamının 1,368 TL olduğu, toplam giyim bedelinin kuruş kısmında bir Kuruşun altında bedelin yer alması sebebiyle işlem sonuçlarında ve ödeme aşamasında dikkate alınamayacak tutarın mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamasının giyim bedeli yönünden uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, idarece %20 kâr oranı öngörülmüş olup, hesaplama yapılırken %3 sözleşme gideri hariç asgari maliyet tutarına %20 oranındaki kâr tutarı eklenerek yaklaşık maliyetin 3.967.262,60 TL olarak belirlendiği görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır.” hükmü yer almasına karşın, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet tutarının %3 sözleşme giderleri ve genel giderleri içermediği anlaşılmıştır.
Aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde yaklaşık maliyet önemli bir kriter olduğundan, yaklaşık maliyet hesabının kamu ihale mevzuatına uygun hazırlanmış olması gerekmekte olup, başvuruya konu ihalede 3.368.856,62 TL olarak hesaplanan asgari işçilik maliyetine, idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken tespit edilen %3 sözleşme gideri dahil giyim gideri olan (35.340,00x1,03) 36.400,20 TL’nin eklenmesiyle elde edilen tutarın kârsız yaklaşık maliyet olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Buna göre söz konusu ihalede kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının 3.405.256,82 TL olması gerektiği anlaşılmıştır.
Zal Tem. İnş. Pet. Ür. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen 3.439.758,00 TL’nin ve Hazar Sosyal Hizmetler Yemek İnşaat Petrol Nakliyat Lojistik Sayaç Okuma Mayın Arama Tarama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından teklif edilen 3.477.802,00 TL’nin yukarıda belirtildiği şekilde hesaplanan kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görüldüğünden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4’üncü maddesinde yer alan “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması uyarınca anılan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede Zal Tem. İnş. Pet. Ür. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Zal Tem. İnş. Pet. Ür. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. ve Hazar Sosyal Hizmetler Yemek İnşaat Petrol Nakliyat Lojistik Sayaç Okuma Mayın Arama Tarama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Zal Tem. İnş. Pet. Ür. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;
Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinde;“İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.“ açıklaması yer almaktadır.
Kurumca bu açıklama uyarınca yapılan incelemelere göre, hizmet alımlarında aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin yapılan açıklamalarda, istekli tarafından giyim bedeline ilişkin sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda, belirtilen proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilmesi, ayrıca konunun önemine göre de Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması hususlarının anlaşılması gerektiğinin aşikar olması nedeni ve bu yönde verilen Kurul Kararları ile konu içtihat niteliğini kazanmış olmasının yanında Tebliğin yukarıda sözü edilen düzenlemesi birbirine bağlı/bağımlı iki temel açıklamadır.
Şöyle ki; cari piyasa koşullarına, temel ekonomik verilere ve hayatın olağan durumuna uygun olmadığı anlaşılan fiyat teklifinin bir şekilde şekle uygun olarak müşavir tarafından tevsik edilmesi halinde, bu durumun ilgili vergi dairesine bildirilerek “bu tevsikin” doğruluğunun testi istenilmekte ve sistemin sigortası genel kabulüyle yapılmış bir mevzuat düzenlemesi şeklinde tezahür etmiştir. Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinin birbirine bağımlı son açıklama cümlesinin uygulanmaması halinde başlangıç cümlesine göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı ve hukuken uygun bir yanı olmayacaktır.
İstekliler tarafından asgari işçilik bedelinin çok az üstünde verilen teklif bedelinin en düşük teklife yakın olmasının sağlanması için teklif bileşenlerinden olan giyim bedeli açıklamasına yönelik olarak verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşük bedelli olarak oluşturulduğunun konu ile ilgili içtihat niteliğinde verilmiş Kurul kararlarından anlaşıldığı, verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılmasına rağmen, düşük bedelli de olsa, istekli tarafından verilen proforma fatura ve fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespiti halinde anılan açıklamanın mevzuat uyarınca uygun görüldüğünün içtihat niteliğinde verilmiş olan Kurul kararlarından anlaşıldığı, ancak sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılması durumunda da, teklif açıklaması bu yönden mevzuata uygun görülmekle birlikte proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşüklüğünün düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağı düşüncesi ile, Kanunun temel ilkelerinden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda çalıştırılmasının temini yönünden incelenmesi için bağlı bulunan vergi dairesine gönderilmiştir.
Yukarıda yapılan iki değerlendirmenin belge üzerinde aynı anda var olduğu durumda, bildirim yapılmasının anlamlı olduğu yönünde bütünlük sağladığı şeklinde yapılan değerlendirmelerin birbirinden bağımsız işletilmesi durumunda, yani aşırı düşük açıklamada, isteklinin giyime ilişkin sunduğu proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça bilinmesine rağmen, sırf, anılan belgelerin Tebliğinin sözü edilen açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartlara uygun olarak taşıdığı tespitine dayanılarak isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğunu kabul etmenin mevzuat ile çelişki yarattığı, bu nedenle, anılan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı durumunun incelenmesi için Tebliğin ilgili açıklaması uyarınca ilgili vergi dairesine bile bile gönderilmemesi durumunda, Kanunda belirtilen temel ilkelerden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda zedelendiği işlemlerin gerçekleştirilmiş olacağı düşüncesiyle, Tebliğin ilgili açıklamalarına göre, belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, vergi dairesine bildirim yapılmasına gerek görülmeyen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının, ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşıldığı durumda, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının “mevzuata uygun olmadığı” şeklinde gerekçe ile kabul edilmemesi gerekmektedir.
İncelemeye konu ihalede;
Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Hanoğlu Temizlik Hizm. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti.- Rem Müteahhitlik Tem. İlaç. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgelerin yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında değerlendirilmesi sonucunda;
Anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,005 TL ile 0,10 TL arasında değişen birim fiyatların önerildiği Kantaş Tekstil İş Elbiseleri Üniforma Pazarlama- Kadir Kantaş tarafından istekli adına tanzim edilen 22.10.2013 tarihli proforma ile ekinde maliyet/satış tespit tutanaklarının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklinin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma faturalar ile maliyet/satış tespit tutanaklarında, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
Ayrıca, aynı istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin bazılarına ayrı ayrı olmak üzere 0,005 TL birim fiyatın önerildiği, önerilen bu birim fiyatın 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyetinin Para Birimi Hakkında Kanunda belirtilen tedavüldeki para birimleri arasında yer almadığı, tedavülden çıkarılmış para birimine denk gelecek birim fiyatların önerilmesinin belge düzenlenmesinde sahteciliğe ışık tuttuğu da değerlendirildiğinden,
5083 sayılı Türkiye Cumhuriyetinin Para Birimi Hakkında Kanunda belirtilen tedavüldeki para birimleri arasında sayılmayan birim fiyat teklif edilmesinin belge düzenlemesinde sahteciliğe ışık tuttuğu hususlarına sebep olan Kantaş Tekstil İş Elbiseleri Üniforma Pazarlama- Kadir Kantaş ile anılan şahsın SMMM’si olan Gürsel ÖZEN’in bu yöndeki kusurlarının incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği,
Değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre; ticari şirketlerin iktisadi amacının kâr elde etmek olduğu, kâr elde etmese dahi en azından zarar etmemek üzere ticari faaliyetlerine devam etmelerinin bir zorunluluk olduğu aksi takdirde söz konusu şirketlerin zarar etmemek ve kâr elde etmek için kayıt dışı ticari yollara başvurmalarının kuvvetle muhtemel olduğu düşüncesi ile, inceleme konusu ihalede giyimine ilişkin açıklamaları kapsamında verdikleri proforma faturada önerilen teklif fiyatların maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı belirlenen; aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Hanoğlu Temizlik Hizm. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti.- Rem Müteahhitlik Tem. İlaç. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin bu gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
Ayrıca, aynı istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin bazılarına ayrı ayrı olmak üzere 0,005 TL birim fiyatın önerildiği, önerilen bu birim fiyatın 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyetinin Para Birimi Hakkında Kanunda belirtilen tedavüldeki para birimleri arasında yer almadığı, tedavülden çıkarılmış para birimine denk gelecek birim fiyatların önerilmesinin belge düzenlenmesinde sahteciliğe ışık tuttuğu da değerlendirildiğinden,
5083 sayılı Türkiye Cumhuriyetinin Para Birimi Hakkında Kanunda belirtilen tedavüldeki para birimleri arasında sayılmayan birim fiyat teklif edilmesinin belge düzenlemesinde sahteciliğe ışık tuttuğu hususlarına sebep olan Kantaş Tekstil İş Elbiseleri Üniforma Pazarlama- Kadir Kantaş ile anılan şahsın SMMM’si olan Gürsel ÖZEN’in bu yöndeki kusurlarının incelenerek gereğinin yapılması hususlarında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği,
Yönündeki düşüncem ile, bu hususlara ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karar gerekçesine katılmıyorum.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca Satem Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) fıkrasında; Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) fıkrasının 9. bendinden sonraki 2. alt bendinde de; Kurumun Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan düzenleme uyarınca, Kamu İhale Kurulunun 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Anılan yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.18 maddesinde; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
İnceleme kapsamında karşılaşılan proforma faturalardaki ekonomik değerlerin hayatın olağan akışına uygun olup olmadığının objektif bir kriterinin olamayacağı açık ise de, olağan dışılık konusundaki makul şüphe yeterlidir.
İhalenin iptal edilmiş olması ya da aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olması dahi giyim bedeline ilişkin olarak düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacaktır.
İnceleme konusu ihalede,
Satem Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında, ihale konusu işte çalışacak personele verilecek giyim giderini belgelendirmek üzere Gold Hizmet İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nden alınmış proforma faturayı sunmuştur. Proforma fatura incelendiğinde her bir giyim parçası için birim fiyat olarak 0,0001 TL ile 0,0003 TL arasında,
İhale üzerinde bırakılan istekli olan Hanoğlu Temizlik Hizm. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti.- Rem Müteahhitlik Tem. İlaç. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin aşırı düşük teklif açıklamasında, ihale konusu işte çalışacak personele verilecek giyim giderini belgelendirmek üzere Kadir Kantaş/Kantaş Tekstil İş Elbiseleri Üniforma Pazarlama’dan alınmış proforma faturayı sunmuştur. Proforma fatura incelendiğinde her bir giyim parçası için birim fiyat olarak 0,005 TL ile 0,01 TL arasında,
Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin aşırı düşük teklif açıklamasında, ihale konusu işte çalışacak personele verilecek giyim giderini belgelendirmek üzere Rönesans Tesis Ent. Sosy. Hizm. Oto Kiralama İnş. Turz. Teks. Çevre Tem. Dağ. Gıda Tic. Ltd. Şti.nden alınmış proforma faturayı sunmuştur. Proforma fatura incelendiğinde her bir giyim parçası için birim fiyat olarak 0,001 TL, fiyat öngörüldüğü görülmüştür. Her bir giyim parçası için öngörülen bu tutarlar kuruşun altında olduğundan yasal olarak geçerliliği bulunmamaktadır. Mevzuat gereği yarım kuruşun altı aşağı doğru yuvarlanması gerektiğinden adı geçen isteklilerin giyim için herhangi bir bedel öngörmediği değerlendirilmiştir. Kaldı ki toplamda öngörülen tutar ödenebilecek bir meblağ olmakla birlikte birim fiyat anlamında bir kuruşun altında bir bedelin ödenmesi de mümkün değildir. Bu nedenle ihale üzerinde bırakılan Satem Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hanoğlu Temizlik Hizm. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti.- Rem Müteahhitlik Tem. İlaç. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; Satem Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hanoğlu Temizlik Hizm. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. San. Tic. Ltd. Şti.- Rem Müteahhitlik Tem. İlaç. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Gümüş Orman Ürünleri Telekomünikasyon Temizlik Elektrik Elektronik ve İnşaat Nakliye Yemekçilik Tarım ve Hayvancılık Bilgisayar Sağlık Gıda İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi.-Sivas İpekyolu Turz. İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin, ihale konusu işte çalışacak personele verilecek giyim malzemesi için öngördüğü fiyat kuruşun altında olduğundan ve yasal olarak geçerliliği bulunmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy