(4734 S. K. m. 24, 54, 65) (4735 S. K. m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 30, 44)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 144
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-654
Şikayetçi:
Ulubey Güvenlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti., Murat Mah. Bağlar Cad. No:223/4 B.Esat/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği, Kuvayi Milliye Cad. No:132 33100 MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37458
Başvuruya konu ihale:
2008/144831 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve I.H.55.14.0227/2008-77E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 30.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ulubey Güvenlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37458 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale ilanında işin adının özel güvenlik hizmet alımı olarak yazıldığı, ancak idari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adının 1 kalem toplam 88 personel ile silahsız özel güvenlik hizmet alımı şeklinde belirtildiği, iki düzenlemenin birbiriyle uyumsuz olduğu,
2) İdari şartnamenin 7.1.i maddesinde isteklinin iş ortaklığı olması halinde, şekli ve içeriği bu şartnamede belirlenen iş ortaklığı beyannamesi ile isteklinin konsorsiyum olması halinde şekli ve içeriği bu şartnamede belirlenen konsorsiyum beyannamesini isteklilerin teklifleri kapsamında sunmaları gerektiğinin belirtildiği, ancak ilanda söz konusu düzenlemelere yer verilmediği,
3) İdari şartnamenin 7.1.o maddesinde isteklilerden telsizlere ait telsiz kullanım ruhsatının aslı veya noter tasdikli suretlerini teklifleri ekinde sunmalarının istendiği, söz konusu belgelerin istenmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,
4) İdari şartnamenin 52 nci maddesinde belirlenen ceza oranlarının hayatın olağan şartlarına göre fazla olduğu, ayrıca aynı maddede idarenin sözleşmeyi fesh etmeye yetkili olduğunun belirtildiği, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde, idarenin hangi hallerde sözleşmeyi fesh etmeye yetkili olduğunun belirtildiği, söz konusu düzenlemenin anılan maddeye aykırılık teşkil ettiği,
5) İdari şartnamenin 26.5 inci maddesinde belirlenen oranların 23/10/2008 tarih ve 2008/DK.D-123 sayılı kararla çeliştiği,
6) İdari şartnamenin 34.3 üncü maddesinde giyime ilişkin olarak faturaların sunulması gerektiğinin belirtildiği, anılan durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
7) Cep telefonuna ilişkin hat bedeli ve kontör bedeline ilişkin giderlerin kim tarafından karşılanacağına ilişkin düzenlemelerin yer almadığı,
iddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının ikinci maddesinde işin adı 1 kalem özel güvenlik hizmet alımı olarak belirtilmiş olup idari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adı kısmında “ 1 kalem toplam 88 personel silahsız Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ifadesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında ihale ilanı ile ihale dokümanının birbiriyle uyumlu olması gerektiği belirtilmiştir.
İhale ilanın da ve idari şartnamede yer alan ihale konusu işin adına ilişkin düzenlemelerin, birbirinin bire bir aynısı olmadığı ancak söz konusu düzenlemelerden işin konusunun özel güvenlik hizmeti olduğunun anlaşıldığı ve ilan da personel sayısının belirtilmemesi olayının katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı hususları da birlikte düşünüldüğünde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.1.i maddesinde; “İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, şekli ve içeriği bu şartnamede belirlenen iş ortaklığı beyannamesi ile 17 nci maddede konsorsiyumların da teklif verebilecekleri öngörülmüş ise, isteklinin konsorsiyum olması halinde şekli ve içeriği bu şartnamede belirlenen konsorsiyum beyannamesi”nin istekliler tarafından teklifleri ekinde sunulması gerektiği belirtilmiş olup, ihale ilanında söz konusu hususa ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, ihale ilanının 12 nci maddesinde ve idari şartnamenin 17.6 ncı maddesinde, konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceklerinin belirtildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (f) bendinde, yeterlik değerlendirilmesinde uygulanacak kriterlerin ihale ilanında yer alması gerektiği hüküm altına alınmış olup idari şartnamenin anılan maddesinde söz konusu hususun yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü tespit edilmiştir.
Söz konusu düzenlemeye ilanda yer verilmemesi durumu her ne kadar mevzuata aykırılık teşkil etse de, idare şartnamede ilgili düzenlemeye yer verildiği, düzenlemeye ilişkin standart formun ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği ve söz konusu aykırılığın katılımı daraltıcı ve teklif vermeyi engelleyici nitelikte olmaması durumları birlikte değerlendirildiğinde anılan aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.1.o maddesinde; “Telsizler, 11.05.2003 tarih ve 25105 sayılı resmi gazetede yayınlanan Telsiz ve Telekomünikasyon terminal ekipmanları Yönetmeliği’ne uygun olmalıdır. Teknik şartnamede istenilen 35 adet telsiz için, Türk telekomünikasyon kurumu ve/veya yetkili bayilerinden (hizmet ve alt yapılarına ilişkin yetkilendirme Yönetmeliği kapsamına giren Kurumlardan) alınacak telsiz kullanım iznini ibraz edeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Ayrıca, aynı şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde, isteklilerin teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanları işin başlamasından bitimine kadarki süre içinde iş başında bulunduracaklarına dair noter onaylı taahhütnameleri teklifleri kapsamında sunmalarının istendiği anlaşılmış olup, teknik şartnamede belirtilen ekipmanlar arasında 35 adet el telsizinin de bulunduğu tespit edilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis ve makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. “ hükmü yer almaktadır.
Söz konusu izin belgesinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ve kuruma bağlı yetkili bayilerinden verildiği, bir defaya mahsus ve sürekli bir izin olmayıp, geçici süreyle lokal bir alana izin verildiği, isteklilerin telsiz merkezini kuracakları yeri ve ne kadar süreyle yayın izni istediklerini Kurum tarafından hazırlanan formda belirtmeleri gerektiği, Kurum tarafından izin verildiği takdirde 30 gün içerisinde telsizlerin Kuruma gönderilerek telsizler için de onay alınması gerektiği, telsizlerin istenilen kriterlere uygun olmaması veya 30 gün içerisinde Kuruma gönderilmemesi durumunda iznin iptal edileceği anlaşılmıştır.
İdare tarafından, makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler kapsamında, ekipmanın taahhüt edilerek karşılanması mümkün iken, lokal ve geçici olarak verilen ve teknik şartnamede belirtilen telsizlere ait kullanım izin belgesinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmesi işleminin rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmış olup, söz konusu hususun istekliler tarafından taahhüt edilerek temin edilmesinin istenilmesinin uygun olacağı anlaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi, dilekçesinde yer alan 4 nolu iddiasında; “Özel koruma ve güvenlik hizmetlerinde herhangi bir kusur veya sözleşme şartlarından herhangi birine uyulmaması halinde kurum ve müteahhit firma yetkilerinin de imzalayacağı bir tutanakla tespit edilmesi halinde kurum ve müteahhit veya vekil tutanağı imzalamaktan imtina ettiği takdirde durum tutanakla belirlenir. Bahsi geçen durum müteahhide yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir ve düzeltilmesi istenir. Bildirim tarihinden itibaren 1. gününde aksaklıkların düzeltilmesi gerekmektedir. Cezayı gerektirecek durum idarece talep edilen süre içinde müteahhit firma tarafından giderilmediği takdirde…” düzenlemesinin şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde yer aldığını belirtmiş olup, bu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığını iddia etmektedir.
İdari şartnamenin incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği düzenlemenin idari şartnamenin 52 nci maddesinde yer almadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddiası somut ve yerinde bulunmamıştır.
Ayrıca, “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname” nin 52 nci maddesine ait 28 nolu dipnotta; “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirleyecektir.” düzenlemesi yer almakta olup, idarelerin sözleşme konusu işin niteliği, miktarı ve uygulanması sırasında oluşabilecek hataları göz önünde bulundurarak ceza ve kesintileri belirlemede takdir yetkisine sahip oldukları anlaşılmıştır. İdari şartnamenin 52 nci maddesinin incelenmesi sonucunda, idare tarafından tespit edilen cezai oranların katılımı daraltıcı ve teklif vermeyi engelleyici nitelikte olmadığı tespit edilmiştir.
Ancak, İdari şartnamenin 52 nci maddesinde; “Personel eksikliği ve hizmetteki aksamalara, ilişkin kesinti ve cezaların aylık sözleşme bedelinin %25’i aşması veya diğer maddelerde de belirtilen cezanın toplamının bir ay içerisinde üç den fazla olması durumunda Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliği kesin teminatı gelir kaydederek başkaca bir tebligata gerek kalmaksızın sözleşmeyi fesh etmeye yetkilidir.” düzenlemesine de yer verildiği tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde idarelerin hangi hallerde sözleşmeyi fesih etme hak ve yetkisine sahip olduğu belirtilmiş olup, idarenin ilgili şartname maddesinde ayrıca bir düzenleme yapmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte, idarelerin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan haller dışında sözleşmeyi fesh etmeye hukuki yetkilerinin olmadığı, aksi takdirde Kanuna aykırı işlem yapılacağı hususları birlikte düşünüldüğünde söz konusu aykırılığın teklif vermeyi engeller nitelikte olmadığı sonucu ulaşılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 26.5 inci maddesinde; “Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe girmiş olan prim tarifesi gereğince iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları %1,5 olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,
48.1 inci maddesinde; “Fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi anılan düzenlemenin, Kurulun 2008/DK.D-123 sayılı kararı ile çeliştiği iddia edilmekte olup iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranlarında yaşanan tereddütlere ilişkin olarak anılan kararın değil, 2008/DK.D-120 ve 2008/DK.D134 sayılı kararların alındığı anlaşıldığından değerlendirmenin söz konusu iki karar dikkate alınarak yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
16/10/2008 tarih ve 2008/DK.D-120 sayılı Kurul kararında; “Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir.
Bu nedenle, ihale ilanı veya son teklif verme/son başvuru tarihi 1/10/2008 tarihinden bu Kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar olan ihalelerde;
…2. İş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranına ilişkin düzenlemenin, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinden alınan yazıdaki prim oranı esas alınarak yapıldığı ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,” karar verildiği,
24.11.2008 tarih ve 2008/DK.D-134 sayılı Kurul kararında; “Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir. Bu çerçevede uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için 16/10/2008 tarihli ve 2008/DK.D-120 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı alınmış ve bu Karar 25/10/2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bununla birlikte, ihale ilanı/daveti 1/10/2008 tarihinden önce ve son teklif verme/son başvuru tarihi ise 25/10/2008 ve sonrasında olan ihalelerde tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde konuyla ilgili olarak tereddütler yaşandığı Kuruma iletilmektedir.
Bu nedenle,
1) İhale ilanı/daveti 1/10/2008 tarihinden önce ve son teklif verme/son başvuru tarihi ise 25/10/2008 ve sonrasında olan ihalelerde tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde de, 16/10/2008 tarihli ve 2008/DK.D-120 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının esas alınması gerektiğine,” karar verildiği tespit edilmiştir.
Şikayet konu ihalenin ilanının 15.09.2008 tarihinde yayımlandığı ve ihalenin 30.10.2008 tarihinde yapıldığı hususları dikkate alındığında isteklilerin tekliflerini 2008/DK.D-120 ve 2008/DK.D-134 sayılı Kararlar uyarınca idari şartnamede yer alan %1,5 oranına göre vermeleri gerektiği anlaşılmakta olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdare şartnamenin 34.3 üncü maddesinde; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37. maddesine göre tekliflerin aşırı düşük teklifler başlıklı 38 inci maddesi çerçevesinde işin sağlıklı bir şekilde tamamlanmasının temini bakımından ve zaman kaybının önlenmesi açısından, ayrıntılı ve yazılı olarak izahı ile Özel Güvenlik Hizmetinin yerine getirilmesinde Kamu İhale Kurumunun belirlediği asgari işçilik maliyeti (resmi tatil ve bayram tatilleri dahil) giyim ve kıyafet bedelleri faturaları ile tevsik edilecek Özel Güvenlik, Mali Sorumluluk sigortası maliyet bedeli ile ilgili sigortanın Genel Müdürlüğünden teyitli olarak belirlenecek teklif ekinde sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.
İlgili Kanun hükmü gereği, idarelerce tekliflerin 37 nci maddeye göre değerlendirilmesinden sonra, teklifi yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre düşük bulunan isteklilerden gerekli açıklayıcı belgelerin istenilmesi gerektiği ve sunulan açıklama üzerinden değerlendirmenin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin ilgili maddesinden, idarece teklif bileşenlerinin maliyetlerine ilişkin isteklilerden faturalar ve izah istendiği, söz konusu hususların yeterlik kriteri olarak belirlendiği tespit edilmiş olup, bu durumun mevzuata uygun olmadığı, istenilen proforma ve diğer belgelerin tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi işleminden sonra istenilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 8 inci maddesinin (i) bendinde; “Yüklenici firma hizmeti verimli ve hızlı yürütebilmesi için özel güvenlik görevlileri, koruma ve güvenlik müdürü, koruma ve güvenlik amirleri, koruma ve güvenlik şefleri, sivil savunma uzmanı ve hastane idaresi arasında modern ve etkin haberleşme sistemini oluşturmak ve her an kullanmak zorundadır. Hastane idaresine iki adet telsiz ve iki adet şirket hatlı cep telefonu verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İlgili şartname maddesinden, istekliler tarafından idareye şirket hattı bulunan iki adet cep telefonu verileceği, söz konusu giderin istekliler tarafından karşılanacağı ve anılan bedelin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Ancak, istenilen cep telefonu hatlarının azami fatura bedellerinin belirtilmediği, söz konusu durumun tekliflerin oluşturulması aşamasında belirsizlik yaratacak olması nedeniyle anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy