(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/024
Gündem No: 49
Karar Tarihi: 21.03.2011
Karar No: 2011-UY.II-1073
Şikayetçi: Adsel İnşaat Nak. Tur. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cevizlidere Mah. 5 Cd. 7 Sk. No:2/16 Balgat Ankara
İhaleyi yapan idare: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Trabzon 22.Bölge Müdürlüğü, Dsi 22.Bölge Müdürlüğü Yalıncak/Trabzon
Başvuru tarih ve sayısı: 31.01.2011 / 6105
Başvuruya konu ihale: 2010/521629 İhale Kayıt Numaralı "Rize Çayeli Büyükdere Vadisi Islahı İnşaatı Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 18.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.(04.18).(0223)./2011-09E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Trabzon 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Rize Çayeli Büyükdere Vadisi Islahı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Adsel İnşaat Nak. Tur. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.01.2011 tarih ve 6105 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece kabul edilmemesinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Şikayete konu ihalenin, DSİ 22. Bölge Müdürlüğü Proje Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Rize Çayeli Büyükdere Vadisi Islahı İnşaatı Yapım İşi” olduğu anlaşılmıştır.
İhale komisyon kararı uyarınca ihaleye teklif veren isteklilerden yeterlik belgeleri uygun olmayan 4 adetinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, tespit edilen sınır değerin altında kalan 3 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu isteklilerden Sağlamlar İnş. Harf. Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı, idarece başvuru sahibi istekli olan Adsel İnş. Taah. Nak. Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasının uygun bulunmadığı, Bülbüloğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Or-Na İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının uygun bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
İhale ilan tarihi 21.10.2010 olan ihalede, 30.07.2010 tarih ve 27567 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde; “45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklinin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,
b. Fiyat teklifleri,
c. Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
d. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
e. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
f. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
g. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (45.1.13.1 - 45.1.13.8) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)
45.1.13.1. Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
…..
45.1.13.6. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacaktır. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar,
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.
İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış olması ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir.
45.1.13.7. İstekliler tarafından yapılan açıklamada; malın ihale tarihi itibariyle stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda, stokta bulunan mala ilişkin “stok tespit tutanağı”nın (Ek-O.8) sunulması zorunludur. Stok tespit tutanağında ilgili malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti gösterilecektir. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar, stok tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olamaz. Ayrıca stoklarda olduğu belirtilen söz konusu malın miktarının, ihale konusu işte kullanılacağı belirtilen miktardan az olması halinde eksik kalan miktar için bu Tebliğdeki diğer açıklama yöntemlerine uygun olarak açıklama yapılması gereklidir.
….
45.1.13.9. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak stok tespit tutanağı veya proforma fatura ya da fiyat teklifi yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.…..” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibi olan Adsel İnş. Taah. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti., Başocak Koll. Şti.’nden alınan mazot bedeline ilişkin olarak gerçek faturaların fotokopilerinin sunulduğu, bu faturaların serbest muhasebeci tarafından onaylandığı, idarenin bu faturaları proforma fatura veya teklif alındısı gibi değerlendirdiğini iddia etmektedir.
Başvuru sahibi olan Adsel İnş. Taah. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük açıklamasında, mazot için “…Savunma dosyamızdaki fatura örneklerinden de görüleceği üzeri motorini piyasa şartlarına göre % 12 iskonto ile almaktayız. Bu durum motorinin (2,11/0,85kg)=2,48 TL’den analizlere girmesine sebep olup, maliyeti lehimize düşürmekte ve önemli bir fiyat avantajı sağlamaktadır.” denilmiştir.
Anılan istekli tarafından, mazot bedelini tevsik etmek üzere sunulan bilgi ve belgelere bakıldığında, isteklinin de yazılı beyanında belirttiği gibi Başocak Koll. Şti. tarafından Adsel İnş. Taah. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen fatura örneklerinin ve ayrıca Başocak Koll. Şti.’nin mazotu Petrol Ofisi A.Ş.’nden aldığına dair fatura örneklerinin sunulduğu görülmüş, bu faturaların tümünün Serbest Muhasebeci tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.13.9 uncu maddesinde, istekliler tarafından sadece alış faturası ile açıklamada bulunulmasının geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Diğer taraftan aynı Tebliğ uyarınca isteklilerin, malın ihale tarihi itibarıyla stoklarda olduğunun belirtilmesi durumunda “stok tespit tutanağı”nın; isteklinin açıklamalarını aldığı mallara dayandırması durumunda da mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı”nın sunulması mümkün kılınmıştır. Bu itibarla şikayete konu ihalede, başvuru sahibi tarafından mazot bedelini tevsik etmek üzere alış faturalarının sunulması anılan Tebliğe uygun olmayan bir yöntem olduğundan, isteklinin açıklamasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan anılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;
a) İstekli tarafından, “dinamit” birim fiyatının 4,40 TL olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2010 yılı rayiç fiyatı dinamit için 7,20 TL olup, isteklinin anılan kamu kuruluşunun altında teklif ettiği birim fiyatı Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca belgelendirmesi gerekmektedir. İsteklinin yapmış olduğu açıklamada patlayıcı maddelere ilişkin olarak adına düzenlenen alış faturalarına yer vermiş olduğu görülmüştür. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.9 uncu maddesi uyarınca sadece alış faturası ile açıklamada bulunması geçerli bir açıklama olarak kabul edilemeyeceğinden, açıklamanın mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
b) İstekli tarafından, “Taş Nakli (1000 metre)” birim fiyatının 0,81 TL olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün 1000 metre taş nakli için 2010 yılı birim fiyatı 1,26 TL olup, isteklinin anılan kamu kuruluşunun altında teklif ettiği birim fiyatı Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca belgelendirmesi gerekmektedir. İdarece gönderilen bilgi ve belgeler arasında, isteklinin yapmış olduğu açıklamada taş nakline ilişkin olarak öngördüğü fiyatı tevsik eden herhangi bir bilgi veya belgeye yer vermediği görüldüğünden, açıklamanın mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmış, idarenin anılan istekliyi değerlendirme dışı bırakmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) İhale üzerinde bırakılan Bülbüloğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; isteklinin 07.006 Taş Nakli pozuna ait analizde K katsayısını 110 olarak kullandığı ve 1 metreküp taşın nakliyesi için 2,38 TL teklif ettiği anlaşılmıştır. İsteklinin öngördüğü bu bedeli tevsik etmek için bir hesaplama yaptığı görülmüştür. Bu hesaba göre; istekli tarafından kullanılacak kamyonun 1 km’deki yakıt tüketiminin 0,4 lt/km olduğuna dair yetkili servisten belge alınmış, buna göre nakliye maliyet hesabı;
“Gidiş-geliş: 2x5,00 km=10,00 km
1 seferdeki motorin sarfiyatı: 10,0 km x 0,4 = 4,00 lt dir.
1 seferdeki motorin maliyeti: 4,00 lt x 2,21 TL = 8,84 TL’dir.
Karayolları Taşımacılık Kanununa göre çift dingilli bir aracın ağırlığı maksimum 25,00 ton (dara dahil) olabilir. Ortalama kamyon darası 11,00 tondur. Yani bir araç maksimum 14,00 ton taş çekebilir.
14 ton = 14,000/1,800=7,778 m³ (taşınabilir azami yük)
1 m³ için motorin maliyeti : 8,84 TL/7,778 = 1,14 TL dir.
1 m³ için teklif edilen nakliye fiyatı = 2,38 TL dir.
1 m³ taş naklinde amortisman vb. için kalan tutar = 1,24 TL dir.
Yukarıdaki hesap tablosundan anlaşılacağı üzere nakliye formülünde kullanılan K katsayısı için seçilmiş olan 110,00 değeri ile hesaplanan nakliye bedeli maliyetin çok üzerinde ve yeterlidir.” şeklinde yapılmıştır.
Söz konusu maliyet hesabı incelendiğinde, isteklinin “Karayolları Taşımacılık Kanunu”na atıf yaptığı ve bu Kanuna göre çift dingilli bir aracın azami ağırlığını 25 ton olarak belirttiği görülmüştür. İstekli tarafından atıf yapılan Kanunun 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu olduğu anlaşılmış, ancak anılan Kanunda çift dingilli bir aracın azami ağırlığının 25 ton olduğuna dair bir düzenlemeye rastlanılmamış, konuyla ilgili olarak Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin “Araçların Boyutları ve Ağırlıkları” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Karayollarında trafiğe çıkarılacak araçlarda yüklü ve yüksüz olarak uyulacak boyutlar ve karayolu yapısına zarar vermeden güvenle seyredebilecek ağırlıklar şunlardır;
….
2) (Değişik bend: 01.09.2010-27689 S.R.G. Yön/12. Mad) Toplam ağırlıklar
İki dingilli motorlu araçlar ve römorklarda 18 ton
Üç dingilli motorlu araçlarda (Tip onayı Yönetmeliğindeki şartlarla 25 (26*) ton
….” hükmü bulunmakta olup, anılan Yönetmelik uyarınca iki dingilli motorlu araçların toplam ağırlığının 18 ton; üç dingilli motorlu araçların ise 25 ton olduğu açıktır. Bu itibarla isteklinin iki dingilli aracın azami ağırlığının 25 ton olduğu yönündeki iddiasının ve dolayısıyla yapmış olduğu maliyet hesabının doğru olmadığı ve isteklinin nakliye hesabını açıklayamadığı sonucuna varılmıştır.
2) İdare tarafından ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Or-Na İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, isteklinin mazot giderine ilişkin olarak 2,60 TL öngördüğü anlaşılmış, ancak Bayındırlık Bakanlığının 2010 yılı mazot rayicini 2,91 TL olarak belirlediği göz önüne alındığında, mazot giderinin istekli tarafından Kamu İhale Genel Tebliğine uygun şekilde açıklanması gerektiği açıktır. İsteklinin mazot giderine ilişkin olarak “kırsal motorin” için Uzunkum Orhan Petrol Tic. Ltd. Şti. tarafından Hancıoğlu Gıda San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 3537 seri nolu bir satış faturası sunulduğu ve ekinde “Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Tedarikçiden alınan Proforma Faturayla Açıklama)” başlıklı belgeyi sunduğu görülmüştür. Ancak Or-Na İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kendi adına düzenlenen bir proforma fatura sunması gerekmesine rağmen başka bir tüzel kişi adına düzenlenen satış faturası sunduğu anlaşıldığından ve söz konusu belgenin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.13 üncü maddesinde sayılan belgelerden olmadığı değerlendirildiğinden, isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bülbüloğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş ile Or-Na İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun bulunmadığından anılan isteklilere ait tekliflerin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Kurul kararında başvuru sahibinin açıklamasının geçersiz olduğu belirtildikten sonra eşit muamele ilkesi çerçevesinde sınır değerin altında kalan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları incelenmiş ve bazı isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmalarına karar verilmiştir.
Ancak Danıştay 13. Dairesinin 8/12/2010 tarihli ve 2010/8376 sayılı Kararında; “Dava dilekçesinde 11.01.2010 tarih ve 2010/UH.I-108 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptalinin istenildiği görülmekte olup, davacının talebinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu, ihaleye katılan diğer firmaların durumunun benzer olduğuna ilişkin belirlemelerin, kendi teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiğini ispatlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır. Nitekim itirazen şikayet başvurusuna ilişkin dilekçede de davacının sadece kendi durumuna ilişkin iddialarını ileri sürdüğü görülmüştür. Bu nedenle, davacı isteminin Kamu İhale Kurulu işlemi üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, davacının haklılığı ortaya konulmadan ihalede diğer teklif sahiplerinin durumunun incelenmesine geçilemeyeceği, davacının haksız bulunması durumunda ise diğer ihaleye katılanların incelenmesinde davacının hukuki yararının bulunmayacağı açıktır.” denilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
….
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ise, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmünün bulunduğu,
Diğer taraftan anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususların düzenlendiği, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceğinin belirtildiği,
“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verildiği,
Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikayete konu ihalede başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, bu aşamada diğer tekliflerin eşit muamele açısından incelenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, inceleme konusu ihalede; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; “Başvurunun reddi”ne karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılan inceleme çerçevesinde Kurul tarafından verilen düzeltici işlem kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy