(4734 S. K. m. 36, 37, 54, 55, 65) 
Toplantı No: 2015/029
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 06.05.2015
Karar No: 2015/UY.I-1260  
Şikayetçi: Gökyar İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Turizm Tekstil Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi 
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Su İşleri 211. Şube Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 24.03.2015/27246
Başvuruya Konu İhale: 2014/179273 İhale Kayıt Numaralı "Aydın Yenipazar Koyunlar Göleti Ve Sulaması İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: 
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.,
Efeler Mah. Hürriyet Bulvarı No:11 Efeler /AYDIN
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri 211. Şube Müdürlüğü,
Cumhuriyet Mah. İzmir Bulvarı No: 22 Vali Konağı Yanı 09020 AYDIN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/179273 İhale Kayıt Numaralı “Aydın Yenipazar Koyunlar Göleti ve Sulaması İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri 211. Şube Müdürlüğü tarafından 29.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aydın Yenipazar Koyunlar Göleti ve Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 06.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 24.03.2015 tarih ve 27246 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/791 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede teklifleri kapsamında KG-24,KG-25,KG-26,KG-27,KG-28,KG-29 numaralı pozlara 0,01 TL fiyat teklif etmeleri nedeniyle idare tarafından tekliflerinde iç dengesizlik bulunduğu ifade edilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, tekliflerinin sınır değerin altında olmadığı da dikkate alındığında idare tarafından yapılan işlemin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuruya konu ihalenin “Aydın Yenipazar Koyunlar Göleti ve Sulaması İnşaatı” yapım işi olduğu, İhalede 22 adet doküman satın alındığı ve ihaleye 17 adet teklif sunulduğu,
11 adet geçerli teklif bulunduğu, idare tarafından sınır değerin KİK sınır değer hesaplama modülü kullanılarak 5.408.153,35 TL olarak belirlendiği görülmüştür.
İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde “Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.
(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.
(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü yer almaktadır.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde; ihale komisyonu tarafından, başvuru sahibi Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklifin, birim fiyat teklif cetvelinde 6 iş kalemine (KG-24,KG-25,KG-26,KG-27,KG-28,KG-29 numaralı pozlara) ilişkin önerilen birim fiyat tutarının 0,01 TL olmasının teklifte iç dengesizlik oluşturduğu, söz konusu pozların metrajında artış olması durumunda kamu zararının oluşacağının muhtemel olması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği iddiasının incelenmesi sonucunda oluşturulan 08.04.2015 tarih ve 13983960-101.04-.Y.[791].(0168)./2015-14E sayılı Esas İnceleme Raporunun Kurulda görüşülmesi sonucunda yapılan ihale konusu iş kapsamında yer alan KG-24, KG-25, KG-26, KG-27, KG-28, KG-29 numaralı iş kalemlerinin ihalenin hangi aşamasında yapılması gereken iş kalemleri olduğu, yaklaşık maliyet hesabındaki iş kalemlerinin miktarlarının ne şekilde belirlendiği ve ihale konusu işte başvuru sahibi olan Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin şikayet konu iş kalemlerine teklif etmiş olduğu birim fiyatların kamu zararı oluşturup oluşturmayacağı hususlarının idareden sorulmasına karar verilmesi üzerine söz konusu esas inceleme raporu tekrar görüşülmek üzere ertelenmiştir.
Söz konu Kurul kararı üzerine 17.04.2015 tarih ve 8197 sayılı yazı ile idareden sorulan hususlara açıklık getirilmesi istenilmiş ve idarenin 28.04.2015 tarih ve 268151 sayılı yazısında “1- …Firmanın birim fiyat teklif cetvelinde ise söz konusu 6 pozun toplamı 3.119,07 TL olup, yaklaşık maliyete göre işin 2.093.687,27 TL’lik işe 3.119,07 TL teklif edilmiştir. Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin toplam teklifi 5.698.813,65 TL olup, birim fiyat teklif cetvelinde 6 poza verilen tutar işin %0,05’ine tekabül etmektedir. İşin ilerlemesi sırasında Gölet İnşaatları belirli bir iş akışına göre yapıldığından KG-24, KG-25, KG-26, KG-27, KG-28 pozları firmanın attığı teklife göre işin %94 aşamasında yaklaşık maliyete göre de %85 aşamasında gerçekleştirilecektir. KG-29 pozu işin belirli aşamalarında yapılacak olup,, %50’lik kısmı iş başında, %50’lik kısmı iş sonunda yapılacaktır. Yukarıda belirtilen 6 pozdan önce yapılan imalatlarda herhangi bir artış ve azalış meydana gelmesi halinde, işin parasal gerçekleşmesi %100 veya daha fazla olacağı ihtimali bulunduğundan işin bitirilemeyecek olması kuvvetle muhtemeldir.
2) Aydın Yenipazar Koyunlar Göleti ve Sulaması işi kati projelerle, öngörülemeyen imalatların ortaya çıkması durumuna bağlı olarak birim fiyat teklif esasına göre ihale edilmiştir. İhale çalışmalarında 2014/179273 ihale kayıt numaralı “Aydın Yenipazar Koyunlar Göleti ve Sulaması” işinde yaklaşık maliyet iş kalemleri ve miktarları Büyük Menderes ve Batı Akdeniz Havzaları Gölet Planlama ve Proje Yapımı ihalesi kapsamında Merkez-Beton Su İş Ortaklığı firması tarafından hazırlanmış olup, DSİ 21. Bölge Müdürlüğü Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü’ne gönderilmiştir. Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü tarafından kontrolü yapılan projeler, metrajlar ve iş kalemleri ve alt pozlar tasdik edildikten sonra DSİ 211. Şube Müdürlüğü’ne gönderilmiştir. DSİ 211. Şube Müdürlüğü tarafından gelen projeler, metrajlar, iş kalemleri ve alt pozlar DSİ Barajlar ve HES Dairesi, DSİ Proje İnşaat Dairesi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, İller Bankası vb. kurumların birim fiyatları alınarak yaklaşık maliyet oluşturulmuştur.
3) Başvuru sahibi Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti. firmasının KG-24, KG-25, KG-26, KG-27,KG-28, KG-29 pozlarına vermiş olduğu teklifin, belirtilen 6 pozdan önce yapılan imalatlarda herhangi bir artış meydana gelmesi halinde işin parasal gerçekleşmesi %100 veya daha fazla olacağı ihtimali bulunduğundan işin bitirilemeyecek olması kuvvetle muhtemeldir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ‘Madde 24-..b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün …şartlarıyla anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40’a kadar arttırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.’ Denilmektedir. Tasfiye süresinden sonra kalan işler tekrardan ikmal ihalesine çıkılarak işin bitirilmesi sağlanır. Bu durumda yukarıda belirtilen 6 pozdan önce yapılan imalatlarda herhangi bir artış olması durumunda yaklaşık maliyette hesaplanan 6 poz için ‘2.093.687,27 TL’ tutarında iş ikmale kalabilir ve kamu zararı ortaya çıkabilir.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.
İdarenin 28.04.2015 tarih ve 268151 sayılı yazısında ifade edilen açıklamalar ile 08.04.2015 tarih ve 2015-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelerin bir arada incelenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesindeki hüküm uyarınca idarece başvuru sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli üzerinde yapılacak incelemenin aritmetik hata bulunup bulunmadığı hususu ile sınırlı olduğu, bunun haricinde yine yukarıda belirtilen Yönetmelikte yer alan ihale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan tekliflerin ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edileceği ve bu isteklilerden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili açıklama isteneceği, ancak ihale ilanı ve dokümanda açıklama istenmeden ihalenin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde ihalenin en avantajlı istekli üzerinde bırakılacağı, ayrıca yine ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde ise sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedileceği hususları dikkate alındığında, incelenen ihaleye ait İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedileceği yönünde yapılan düzenlemeye göre idarece başvuru sahibi isteklinin teklifine ilişkin sınır değerin altında veya üstünde olmasına ya da birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunmasına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılması gerekirken yapılmayıp, birim fiyat teklif cetvelinde öngördüğü fiyatların teklifte iç dengesizlik oluşturduğu, birim fiyat teklif tutarının 0,01 TL olan pozların metrajında artış olması durumunda kamu zararının oluşacağı gerekçeleriyle başvuru sahibinin teklifinin kabul edilmemesine yönelik kararının mevzuata uygun olmadığı ve bundan dolayı başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan idarece yukarıda belirtilen mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda geçerli teklif veren isteklilerin teklif fiyatlarıyla sınır değerin belirleneceği ve sınır değerin altında teklifte bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, üstünde teklifte bulunan isteklilerin tekliflerinin ise aşırı düşük teklif sorgulaması istenilmeyeceği yönünde düzenleme olması halinde sorgulama yapılmaksızın kabul edileceği açık olmakla birlikte, idarenin yukarıda yer alan yazısından şikayete konu 6 pozdan önce yapılan imalatlarda herhangi bir artış olması durumunda yaklaşık maliyette hesaplanan 6 iş kaleminde yer alan işin ikmale kalabileceği ve kamu zararı ortaya çıkabileceği ihtimalinin olduğu hususu dikkate alındığında, idarece söz konusu ihtimalin ihalenin başlangıcında göz önünde bulundurulmak suretiyle bu ihtimali bertaraf etmek açısından fiyat dışı unsur belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.ye ait teklifin değerlendirmeye alınması, bu kapsamda sınır değerin yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunda düzeltici işlem uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesinde belirtilen eşit muamele çerçevesinde Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
22 adet ihale dokümanının alındığı şikayete konu ihaleye 17 istekli tarafından teklif verildiği, tekliflerin geçerliliğine ilişkin ihale komisyonunca yapılan incelemeye göre, başvuru sahibinin de aralarında bulunduğu 6 teklifin çeşitli gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 11 teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, aşırı düşük teklif sorgulaması için sınır değerin 5.408.153,35 TL olarak bulunduğu, ihaleye ait idari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedileceği yönünde yapılan düzenleme uyarınca açıklama istenilmeden 02.03.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin sınır değerin üzerindeki geçerli teklif sahibi olan Er Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı,
Başvuru sahibi Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak.Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin “birim fiyat teklif cetvelindeki KG-24,KG-25,KG-26,KG- 27,KG-28, KG-29 numaralı pozlara ilişkin olarak 0,01 TL birim fiyat teklif edildiği ve bu durumun da birim fiyat teklif cetvelinde iç dengesizlik oluşturduğu” gerekçesiyle tekliflerin geçerliliğine yönelik aşamada değerlendirme dışı bırakıldığı,
Anlaşılmıştır.
İdarelerin ihale ettikleri işlerin sağlıklı bir şekilde bitirilmesinin sağlamakla yükümlü oldukları açısından konu ele alındığında, yapım işi ihalesinde iş programı önceliğine göre imalata girecek iş kalemlerine yüksek birim fiyat verip, iş programına göre sonraki iş kalemlerine idarece kabul edilen fiyatın çok çok altında teklif verilmesi ile idareler, işin fen ve sanat kuralarına uygun bir şekilde bitirilmesi hususunda ciddi sıkıntıya düşmektedirler. Şöyle ki, birim fiyat esaslı olarak gerçekleştirilen yapım projelerinde, yüklenici projenin ilk iş kalemlerine yüksek fiyat verdiği için ödeneğin büyük bir kısmını burada bitirmekte, işin son kalemlerinde imalat için fazla ödenek kalmadığı için, işin projesi ile fen ve sanat kurallarına uygun gerçekleştirilemediğinde idareler ciddi sıkıntıya düşmüşlerdir.
İsteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, ihale dokümanında projesinde belirtilen kriterlerin dışına mevzuatın öngördüğü ölçüler aşılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, idarece onaylanan iş programının öngördüğü dilimlerde yapılacak imalat bedellerinin idarece verilen birim fiyat tariflerine göre fiyatlandırarak yerine getirilmesinde sorumlu oldukları hususları mevzuatta açıkça yazılmamasına rağmen, mevzuatın gerekçesinden bu hususların açık anlaşıldığı bu durumda, isteklinin teklifinin bazı iş kalemlerinde idareye oranla yüksek, bazı altyapı yapı imalatlarına ise düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğurduğu, idarelerin bu tür durumları dokümanda fiyat dışı unsur düzenlemesi yaparak bertaraf edebileceklerine ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesi hükmü ile bu hükmün uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesi açıklamaları bulunmaktadır.
İhale konusu iş kapsamında yer alan KG-24, KG-25, KG-26, KG-27, KG-28, KG-29 numaralı iş kalemlerinin ihalenin hangi aşamasında yapılması gereken iş kalemleri olduğu, yaklaşık maliyet hesabındaki iş kalemlerinin miktarlarının ne şekilde belirlendiği ve ihale konusu işte başvuru sahibi olan Gökyar İnş. Taah. Mad. Nak. Tur. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin şikayet konu iş kalemlerine teklif etmiş olduğu birim fiyatların kamu zararı oluşturup oluşturmayacağı hususlarında Kurul Kararında da yer verilen açıklamasından şikayete konu 6 pozdan önce yapılan imalatlarda herhangi bir artış olması durumunda yaklaşık maliyette hesaplanan 6 iş kaleminde yer alan işin ikmale kalabileceği ve kamu zararı ortaya çıkabileceği ihtimalinin olduğu hususu dikkate alındığında, idarece söz konusu ihtimalin ihalenin başlangıcında göz önünde bulundurulmak suretiyle bu ihtimali bertaraf etmek açısından fiyat dışı unsur belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Yaklaşık maliyetin toplamda % 18,91’ini oluşturan ve iddiaya konu edilen 6 pozailişkin birim fiyatların KG-24: 13,39 TL, KG- 25; 21,71 TL, KG-26:29,07 TL, KG-27: 21,83 TL, KG-28: 283,47 TL ve KG-29: 2,55 TL olarak belirlendiği,
Yaklaşık maliyetin bu kalemleri açısından başvuru sahibinin teklif birim fiyat cetveli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve bu tekliflerin üzerindeki diğer geçerli tekliflerin belirtilen pozlara ilişkin birim fiyatları incelendiğinde,
İddiaya konu edilen ve yaklaşık maliyetin toplamda % 18,91’lik kısmını oluşturan 6 pozayaklaşık maliyet içinde toplamda 2.093.687,27 TL fiyat öngörülmesine rağmen, başvuru sahibi tarafından yukarıda belirtilen altı pozun her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,01 TL birim fiyat önerildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve bu tekliflerin üzerindeki diğer geçerli tekliflerde de idare açısından kamu zararı yönünden aynı sıkıntının söz konusu olmadığı tespit edilmiştir.
İhale öncesinde şikayete konu ihalenin dokümanında fiyat dışı unsur’a ilişkin düzenleme yapmayan idarece “ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalması durumunda 6 poz için hesaplanan “2.093.687,27 TL” tutarında işin ikmal işi olarak kalabileceği ve ihalenin bu teklif üzerinde bırakılması durumunda da bu yönden kamu zararına yol açabileceği” şeklinde belirtilen görüşe dayanarak gerçekleştirilen idari işlemlerin Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesinin çalıştırılması yönünden yerinde olduğu,
Nitekim, başvuru sahibinin teklifinin idarece bu gerekçe üzerinden değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve bu tekliflerin üzerindeki diğer geçerli tekliflerde de idare açısından kamu zararı yönünden aynı sıkıntının devam etmediği yönünde ki tespitin de, idarece başvuru sahibinin teklifi üzerinde gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu hususunu desteklediği, diğer yandan, Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesinin çalıştırılmasının temini yönünden bu tür tekliflerdeki kamu zararının önüne geçmek için idarelerce dokümanda fiyat dışı unsur uygulamasının kullanılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru iddiası kapsamında “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy