(4734 S. K. m. 5, 54, 65) (4735 S. K. m. 4, 20, 25) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6, 7)
Toplantı No: 2012/073
Gündem No: 49
Karar Tarihi: 12.12.2012
Karar No: 2012/UH.III-4725
Şikayetçi: İz Sosyal Hizm. Tur. Eğt. Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Cevizlidere Caddesi 1226 Sokak (Eski 14.Sokak) No:15/5 BALGAT / ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sosyal ve İdari İşler Müdürlüğü, M.Nezihi Özmen Mah. Kasım Sok. No:62 Merter İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 16.11.2012/37743
Başvuruya Konu İhale: 2012/141459 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sosyal Ve İdari İşler Müdürlüğü tarafından 06.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizm. Tur. Eğt. Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin 30.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 16.11.2012 tarih ve 37743 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4225 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1- Başvuruya konu ihalede ihale konusu hizmetin 63 ayrı adres ve merkezde yapılacağı, ancak idarece ihalenin kısmi teklife açılmadığı, yeterli katılımı ve rekabeti sağlamak için kısmi teklife açılması gerektiği, ayrıca işin parasal büyüklüğü de dikkate alındığında, ihaleye teklif verecek isteklilerin iş deneyim tutarını sağlamasının mümkün olmayacağı,
2- İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olacağı yüklenici tarafından bu kalemlerde olabilecek artış ve farklar ileri sürülerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı şeklinde düzenlemelerin bulunduğu, diğer taraftan aynı şartnamenin 46 ncı maddesinde ise ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark için fiyat farkı hesaplanacağı şeklindeki düzenlemeye yer verildiği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde yer alan” ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz” hükmüne aykırı olduğu,
3- Teknik şartnamenin 6.1 inci maddesinde “Kullanılacak araç- gereç ve ekipman listesi”nde yer alan 400 adet ped makinesine ilişkin düzenlemelerde söz konusu makinenin teknik özelliklerine ve hangi amaçlar için kullanılacağına yer verilmediği, bu hususun sağlıklı teklif verilmesine yol açacağı,
4- Teknik şartnamenin diğer hususlar bölümünde yüklenicinin ihale konusu hizmet için istihdam edilen personel için SGK Kanunu ve ilgili mer’i mevzuatlara uygun hareket edeceği ve söz konusu şartnamede hüküm bulunmayan durumlar için yürürlükteki iş kanunun hükümlerinin uygulanacağı şeklinde düzenlendiği ve işe başlama tarihinin 01.01.2012 olduğu ve bu tarihte yürürlüğe girecek olan “Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” kapsamında çalışılacak iş yerinin çalışma branşlarına göre risk analiz raporunun çıkarılması ve bu rapor doğrultusunda iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin verilmesinin zorunlu kılındığı, bu durumda yükleniciye ek maliyet geleceği, ihale dokümanında bu gidere ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve bu hususun sağlıklı teklif hazırlanmasını engellediği,
5- Sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idarenin bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde ödeyeceği şeklindeki düzenlemelere yer verildiği, idarenin gelir durumunun istekliler tarafından bilinebilen veya denetlenebilen bir husus olmadığı, ödemenin süresinde yapılabilmesine ilişkin tedbirlerin idarece alınması gerektiği, usulüne uygun olarak ödeme belgelerini sunan yüklenicinin iş ve finansman programını yapabilmesi için ve işçilere karşı yasal sorumluluklarını yerine getirebilmesi için taraflarına yapılacak ödemenin en geç ne zaman yapılabileceği dair bir öngörüye sahip olması gerektiği, gerek idari şartnamede, gerekse sözleşme tasarısında ödeme zamanının belirsizlik taşıdığı, bu durumun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında belirsizliğe yol açacağı ve 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” maddesine aykırı olduğu,
6- Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde, “Personelin; fiziki, ruhsal ve mesleki yeterlilikleri, iş verimini ve hizmetlerin ifasını bozacak nitelikte olmamasına özen gösterilecektir.” Şeklinde düzenlemeye yer verildiği söz konusu değerlendirme kriterlerinin nesnel olmadığı esas alınacak ölçütlerin belirlenmemesinin kontrol ekibinin değerlendirme sonuçlarının öznel olması sonucunu doğuracağı ve işin sağlıklı yürütülmesine engel teşkil edeceği, bu düzenlemenin teklif verilmesini engellediği ve 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalede, İdari Şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi başlıklı 20’nci maddesinde, “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı konuya ilişkin olarak, ihale ilanının 9’uncu maddesinde ise “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.”hükmü öngörülmüş olup,
“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde de sürelerin, ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.
İhale dokümanının ilana yansıyan hükmüne ilişkin olarak yapılan başvurunun ilk ilan tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde yapılması gerekmekte olup incelenen ihalenin ilk ilan tarihi 05.10.2012 tarihidir. İlan tarihini izleyen günden itibaren on gün geçtikten sonra 30.10.2012 tarihinde dokümanın ilanda da yer alan ihalenin kısmi teklife açık olmaması yönündeki düzenlemeye karşı yapılan başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ancak, başvuruya konu ihalede, ihale konusu hizmetin 63 ayrı merkezde yerine getirileceği, İstanbul ilinin coğrafi büyüklüğü ve ihalenin parasal büyüklüğü dikkate alındığında ihalenin kısımlara bölünmek suretiyle yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin sağlanması açısından kısmı teklife açılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.
1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin,
“25.1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır.
25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Kişi başı 150 adet II. Grup için aylık brüt asgari ücretin % 100 fazlası, 1050 adet, I. Grup için aylık brüt asgari ücretin %40 fazlası esas alınarak ödeme yapılacak olup, asgari ücrete ait bağlı giderler teklif fiyata dahil edilecektir.
Kişi başı; II. Grup olarak görev yapacak 150 Adet personelin tamamına 2.175 gün, I. Grup olarak görev yapacak 1050 Adet personelin tamamına 15.225 gün üzerinden Resmi ve Dini Bayram mesai giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
Kişi başı (toplam 1200 kişi için) aylık 26 gün üzerinden bir günlük brüt 8,50.- TL yol bedeli işçiye nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Yemek ve giyim hizmetleri idare tarafından karşılanacaktır.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 1,5’dir.” şeklinde düzenlendiği,
Aynı şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinin ise,
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Malzeme için fiyat farkı verilmeyecek olup, sadece ücretler için aşağıda belirtildiği şekilde fiyat farkı verilecektir. 31.12.2002 tarih 24980/3 Mükerrer Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Hizmet Alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usullerine ait Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesi (Değişik: 07.05.2004- 25455/3) gereği; İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranların değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından şikâyete konu edilen ve 25’inci maddede yer alan “sigorta” kelimesinin anlamı, risklerin gerçekleşmesi sonucu doğabilecek zararları gidermek için kullanılan mali araç olup, İdari Şartnamenin 46’ncı maddesinde yer alan Sosyal Sigorta Primi ile bir ilgisinin olmadığı, iki kelimenin farklı şeyler olduğu, bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde yer alan” ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz” hükmüne aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca Sözleşme Tasarısının 21.2.1’nci maddesinde idarece özel bir sigorta yapılmasının istenilmediği görülmüştür.
1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Araç-Gereç ve Ekipman Listesi” Başlıklı 6.1’inci maddesinin,
6.1. KULLANILACAK ARAÇ-GEREÇ VE EKİPMAN LİSTESİ
S.N CİNSİ ADEDİ AÇIKLAMA
1. Halı Yıkama makinesi 40 15 adet merkez binada, 20 adet birimlerde,
5 Adet camilerde
2. Su çekme makinesi 40 15 adet merkez binada, 20 adet birimlerde,
5 Adet camilerde
3. Cila makinesi 20 6 adet merkez binada, 14 adet birimlerde
4. Zemin yıkama makinesi 35 15 adet merkez binada, 20 adet birimlerde
5. Elektrik süpürgesi 400 Merkez, ek hizmet binası, dış birimlerde
ve camilerde
6. Döner presli kova 580 200 adet merk. binada, 330 adet
birimlerde ve 50 Adet camilerde
7. Çöp toplama el arabaları 300 120 adet merkez binada, 150 adet
birimlerde ve 30 Adet camilerde
8. Cam asansörü 4 Merkez ve ek hizmet binası temizliği için
9. Otomat Zemin temizleme ve
yık. Mk 10 Merkez bina ve ek hizmet binası için
10. Ped makinesi 400 Merkez, ek hizmet binası ve dış birimler
için
11. Temizlik robotu 4 Merkez ve ek hizmet binası temizliği için
Şeklinde düzenlendiği, idarece 400 adet istenen ped makinesi için açıklamanın ise,
“10.PED MAKİNASI:
Maddesi bakterilere, küf, HİV ve Hepatit B dahil virüslere karşı etkili, içeriği bütünüyle doğal maddelerden oluşan, çevreye zararsız, FDA (Gıda ve İlaç İdaresi) ve COE (Avrupa Konseyi) tarafından tescil edilmiş olmalıdır.” şeklinde yapıldığı görülmüştür. Söz konusu makinenin istenen özelliklere göre piyasadan temin edilebilecek bir makine olduğu, ayrıca hangi amaçla kullanılacağına ve teknik özelliklerine ilişkin belirleme yapılmasına gerek olmadığı ve bu hususun sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.
1. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından konu edilen Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik incelendiğinde, söz konusu yönetmeliğin 07.04.2004 tarih ve 25426 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı ve yayımlandığı tarih itibariyle yürürlükte olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca, söz konusu eğitim faaliyetinin Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan;
“79.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden[1] % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” şeklindeki açıklamalar çerçevesinde %3 sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer alacağı değerlendirildiğinden, bu hususun teklif vermeye engel teşkil etmediği ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
1. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısının 12’nci maddesinin,
“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İ.B.B. için Sosyal ve İdari İşler Müdürlüğünce düzenlenecek, ödeme; İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı Giderler Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
12.2.Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.
12.3.Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” şeklinde düzenlendiği,
Sözleşme Tasarısının 18 inci maddesinin ise;
“18.1. İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı, Genel Şartnamenin Dördüncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Sözleşme tasarısında atıfta bulunulan ve ihale dokümanının parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesinde;
“ a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;
Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.
b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi
Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.
İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, yüklenicilere yapılacak hakediş ödemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler çerçevesinde yapılacağı, bu konuda idarece ihale dokümanında ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, ihale mevzuatı gereğince yüklenicinin çalışanlara karşı sorumluluğu ile hakediş ödemelerinin birbiri ile bağlantılı olmadığı, bu nedenle ihalelerde, ihaleye katılacak kişilerin ekonomik ve mali yeterliğinin arandığı gözönüne alındığında idarece yapılan düzenlemelerin teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 12.2’nci maddesinde yer verilen “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.” şeklindeki düzenlemenin ise Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12.2’inci maddesinde yer alan hükmün aynısı olduğu ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
1. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin;
“16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %002 (onbindeiki)’si kadardır. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %002 (onbindeiki)’si oranında ceza uygulanacaktır.
Personelin; fiziki, ruhsal ve mesleki yeterlilikleri, iş verimini ve hizmetlerin ifasını bozacak nitelikte olmamasına özen gösterilecektir. Çalışan her işçinin kimlik ve nüfus bilgileri olacak, kimliksiz işçi çalıştırılmayacaktır. İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %002 (onbindeiki)’si kadardır.
Günlük olarak, personel sayımı ve işyeri yönetmeliğine uygun olarak kıyafet kontrolü yapılacaktır. Kıyafeti uygun olmayan personel mesaiye başlatılmayacak ve eksik personel uygulamasına tabi tutulacaktır. İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %002 (onbindeiki)?si kadardır.
Yüklenicinin çalıştırdığı işçisi, günlük bakımı tam olarak ve işyeri çalışma yönetmeliğinde belirtildiği üzere (sakal ve saç tıraşını olmuş, ayakkabıları boyalı, kıyafeti ütülü ve temiz vs ) görev başında olacaktır. İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %002 (onbindeiki)?si kadardır.
Yüklenicinin çalıştırdığı personel, işyerinin ve müşterilerin can ve mal güvenliklerini tehlikeye düşürecek davranışlarda bulunmayacaklardır. İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %005 (onbindebeşi)’i kadardır.
Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle beş kez olması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.
16.2.Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3.İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4.Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11’inci maddesinde
“İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde idarece Sözleşme Tasarısında yer verilen “Personelin; fiziki, ruhsal ve mesleki yeterlilikleri, iş verimini ve hizmetlerin ifasını bozacak nitelikte olmamasına özen gösterilecektir.” Şeklindeki düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere paralel bir düzenleme olduğu, söz konusu hususların sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kontrol teşkilatının görev ve yetkileri arasında olduğu düşünüldüğünden, idarece yapılan düzenlemenin söz konusu ihaleye teklif vermeye engel bir husus olmadığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ancak başvuruya konu ihale 12.12.2012 tarih ve 2012/UH.III-4724 sayılı Kurul Kararıyla iptal edildiğinden yeniden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin iddialarının Kurul tarafından değerlendirilmesi sonucunda; 2012/UH.III-4724 sayılı Kurul kararı ile, ihale dokümanında bulunan kimi hükümlerin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılarak ihalenin iptaline karar verilmesi nedeniyle “karar verilmesine yer olmadığına” yönelik olarak verilen karardaki değerlendirmelere aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum:
Kurul kararında ihale konusu işin kısmi teklife açılmamasının Kanunun 5 inci maddesinde sayılan ilkelere aykırı olduğuna ilişkin iddianın süre yönünden reddedilmekle birlikte, 63 ayrı adres ve mekanda yerine getirileceği dikkate alındığında işin kısmi teklife açık olarak ihale edilmesinin uygun olacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.
4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (h) bendi uyarında işin tamamına veya bir kısmına teklif verilip verilemeyeceğinin idari şartnamede belirtilmesi zorunlu olmakla birlikte, mevzuatta işlerin kısmi teklife açılıp açılmayacağına ilişkin olarak idareleri zorlayan açık bir hüküm yoktur. İdareler yapacakları ihalelerde 5 inci maddedeki ilkelere uygun davranmak zorunda olup işin kısmi teklife kapalı olarak ihale edilmesinin bu ilkelere aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususu sübjektif ihale bazında değerlendirilmelidir.
İhale konusu işin niteliğinin kısmi teklife açılmaya uygun olup olmadığı hususu bu konuda karar verirken idarenin dikkate alması gereken bir unsur olmakla birlikte, idarenin birden fazla ihale yapmakla yükleneceği fazladan iş yükü ile işin kısmi teklife kapatılması halinde katılımın ne ölçüde engelleneceğine ilişkin öngörüsü de bu kararında etkili olacaktır. İhale konusu iş için iş deneyimi bakımından yetersiz olduğunu düşünen isteklilerin iş ortaklığı yapma imkanlarının olduğu ve iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebilecekleri hususu açıktır. İhaleye 8 isteklinin teklif verdiği ve iş deneyiminden dolayı değerlendirme dışı bırakılan istekli de olmadığı dikkate alındığında, işin kısmi teklife kapalı olarak ihale edilmesine yönelik idare takdirinin Kanunun 5 inci maddesindeki ilkelere ve özellikle de rekabet ilkesine aykırı olduğunu iddia etmek mevcut veriler karşısında mümkün değildir.
Sonuç olarak kararda ihalenin iptaline gerekçe olarak belirtilen hususun iptal gerekçesi olamayacağı ve bu nedenle “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle farklı yönde verilen Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy