(4734 S. K. m. 5, 17, 40, 54, 55, 65) (5237 S. K. m. 235) (4054 S. K. m. 4) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 7, 8) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6, 7, 8) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 12)
Toplantı No: 2021/019
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 20.05.2021
Karar No: 2021/UH.I-1029
BAŞVURU SAHİBİ:
Tunç Kurumsal Hizm. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/68126 İhale Kayıt Numaralı “Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170 Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 29.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170 Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Tunç Kurumsal Hizm. Tic. Ltd. Şti. nin 19.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2021 tarih ve 21634 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/789 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyete oranının %99,19 olduğu, diğer geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan dolayı ihalenin yaklaşık maliyete bu kadar yakın bir teklif bedeli ile sonuçlandırılmasının Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu, ayrıca kendilerine ait teklif dışındaki teklif bedellerinin de yaklaşık maliyete yakın olduğu, ihaleye katılan diğer isteklilerin kendi aralarında anlaşarak bu şekilde teklif sundukları anılan durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci, TCK’nın 235’inci ve 4054 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, şikayete konu ihalenin anılan gerekçeler doğrultusunda iptal edilmesi gerektiği,
2) İhale konusu hizmetin kısmi teklife açılması gerektiği,
3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubunun, eki olan birim fiyat teklif cetveli ile iş ortaklığı beyannamesinin yetkisiz kişiler tarafından imzalandığı, ayrıca söz konusu istekli tarafından sunulan bilanço incelendiğinde kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının İdari Şartname'nin 7.4.2'nci maddesinde istenilen kriterleri sağlamadığı, "Uzun vadeli kredilerin anapara taksit ve faizleri" hesabının kısa vadeli borçlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu isteklinin teklifinin anılan gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinde “(1) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.” hükmü yer almaktadır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.
…
(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.
(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,
ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,
d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,
Esas alınır.
(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,
9’uncu maddesinde “ …(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek: 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin;
a)Adı: Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170 Hizmet Alımı İşi
b)Miktarı ve türü:
01.06.2021-31.05.2023 tarihleri arası T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ve Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün, Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170 hizmet alım işi.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin 25’inci maddesinde “ 25.3.1. Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170 Hizmet Alımı Operasyon Grubunda Operasyon Grubu çalışanlarının aylık ücretleri aşağıdaki tabloya göre belirlenecektir.
Çalışan Aylık Brüt Maaş
Vatandaş Temsilcisi : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %50) (1.296 Kişi)
Vatandaş Temsilcisi (İşaret Dili Bilen ) : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %100) (4 Kişi)
Vatandaş Temsilcisi (İngilizce, Almanca, Arapça Bilen ) : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %100) (6 Kişi)
İletişim Merkezi Mevzuat Uzmanı : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %150) (114 Kişi)
Sosyal Medya Uzmanı : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %150) (46 Kişi)
Takım Lideri : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %200) (75 Kişi)
Psikolog : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %300) (5 Kişi)
Birim Yöneticisi : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %350) (20 Kişi)
Koordinatör : En az Brüt Asgari ücret +(Brüt Asgari ücret X %400) (1 Kişi)
ücret verilecektir.
Vatandaş Temsilcisi Resmi/Bayram tatili mesaisi 11.200 gün
Vatandaş Temsilcisi (İşaret Dili Bilen ) Resmi/Bayram tatili mesaisi 32 gün
Vatandaş Temsilcisi (İngilizce, Almanca, Arapça Bilen ) Resmi/Bayram tatili mesaisi 32 gün
İletişim Merkezi Mevzuat Uzmanı Resmi/Bayram tatili mesaisi 704 gün
Sosyal Medya Uzmanı Resmi/Bayram tatili mesaisi 64 gün
Takım Lideri Resmi/Bayram tatili mesaisi 522 gün
Psikolog Resmi/Bayram tatili mesaisi 32 gün
Birim Yöneticisi Resmi/Bayram tatili mesaisi 128 gün
üzerinden ücret verilecektir.
İstekliler, Teknik Şartnamede özellikleri belirtilen makine, ekipman ve lokasyonlara ilişkin maliyetleri tekliflerine ekleyeceklerdir. İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
İhale konusu işte çalıştırılacak personele uygulanacak kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2'dir.” düzenlemesi yer almaktadır.
08.04.2021 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihaleye 5 teklifin sunulduğu, katılımcılardan Pusula Call Center İletişim A.Ş.nin teklif zarfı içerisinde yalnızca teşekkür mektubu sunduğu, başvuru sahibinin teklifinin birim fiyat teklif mektubu ve ticaret sicili gazetesi dışında hiçbir yeterlik belgesi ve geçici teminat sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri Anonim Şirketi - Peytem Sosyal Hizmet Ltd. Şti İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmış olup diğer iki geçerli teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle de şikayete konu ihalede komisyon tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği de tespit edilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 393.997.594,00 TL ve yaklaşık maliyetin 397.154.852,56 TL olduğu göz önüne alındığında, yaklaşık maliyetin altında tek geçerli teklif olan bedelin yaklaşık maliyete oranının %99,2 olduğu bir başka deyişle iki bedel arasındaki farkın %0,8’den az olduğu, başvuru sahibinin ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının ana gerekçesinin bu iki bedel arasındaki yakınlıktan dolayı rekabet ilkesinin zedelenmesi olduğu anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin yukarıda anılan ilgili maddeleri incelendiğinde, ihale konusu işin içerisinde personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve ilgili giderlerin yaklaşık maliyetin çoğunluğunu oluşturduğu, bununla birlikte çağrı merkezi, giden arama, SMS, yemek hizmeti, personel taşıma, iletişim merkezi yazılımı bakım destek güncelleme hizmeti ve konuşma analiz yazılımı bakım destek güncelleme hizmeti giderlerinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
İdarenin, yaklaşık maliyet bileşenlerinden personel giderlerini hesaplamak için Kamu İhale Kurumu’nun resmi internet sitesinde yer alan işçilik modülünü kullandığı, personel giderleri dışında kalan maliyetlerin tespiti için ise Yönetmelik’in 8.2.(ç) maddesinde yer alan usul gereği piyasada faaliyette bulunan kişilerden fiyat teklifi alındığı anlaşılmış olup Yönetmelik’in ilgili maddesinde idarenin başka bir usul kullanmadan yalnızca piyasada faaliyette bulunan kişilerden fiyat teklifi almak suretiyle yaklaşık maliyetinin personel giderleri dışındaki kısmının hesaplanmasında mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
İhale onay belgesi ekinde yer alan yaklaşık maliyet hesap cetveline dayanak teşkil eden belgeler incelendiğinde, idarenin personel giderleri dışındaki yaklaşık maliyetini piyasada faaliyette bulunan 4 farklı tüzel kişiden alınan fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınarak oluşturduğu, söz konusu kişilerin; ihaleye teşekkür mektubu sunan Pusula Call Center İletişim A.Ş. ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığını oluşturan Efor Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş. ile Peytem Sosyal Hizmet Ltd. Şti. ve ihaleye teklif sunmayan HEM İletişim Reklamcılık ve Emlak Hizmetleri Ltd. Şti. olduğu anlaşılmıştır.
İdarenin yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer alan bilgiler doğrultusunda personel giderleri, sözleşme ve genel giderler, firma karı ve personel dışındaki giderlerin yer aldığı tabloya aşağıda yer verilmiştir.
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri
TL
İşçilik giderleri toplamı (sözleşme ve genel giderler dahil)
297.853.005,40
Firma karı (%3)
8.578.166,56
İşçilik dışındaki giderler toplamı
90.723.680,61
Toplam
397.154.852,56
Başvuru sahibi dilekçesinde, ihaleye teklif veren isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet etrafında verildiği, bu isteklilerin kendi aralarında anlaştığı, söz konusu tüzel kişilerin daha önceki beraber yaptıkları işlerin araştırılması ve aralarındaki bağın ortaya çıkarılarak 4734 sayılı Kanun, TCK ve Rekabet Kanunu’na aykırı eylemlerinden dolayı gerekli cezai yaptırımların uygulanması gerektiğinden bahsedilmektedir.
Mevcut ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda, asgari işçilik giderlerinin ihaleye katılacak olan isteklilerce birebir hesaplanabileceği ve idarenin yaklaşık maliyetinin bu kısmının bilinmesinin olağan olduğu düşünülse de, isteklilerin idarenin belirlemiş olduğu kar oranını ve işçilik dışındaki giderler için öngördüğü bedeli önceden bilmeleri mümkün bulunmamaktadır. İdarelerin 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri gereği, yaklaşık maliyetin gizliliğini korumakla yükümlü oldukları, aksi durumun ise TCK’nın yukarıda belirtilen ilgili maddelerinde yer alan suç tanımına gireceği değerlendirilmektedir.
Öncelikle, idarelerin Yönetmelik’in 8’inci maddesi gereği piyasada faaliyette bulunan kişilerden fiyat teklifi alarak yaklaşık maliyetini oluşturması mümkün olup ayrıca fiyat teklifi veren kişilerin ihaleye istekli sıfatıyla katılmasını veya iş ortaklığı kurmalarını doğrudan yasaklayan herhangi bir hüküm kamu ihale mevzuatı içerisinde yer almamaktadır. Mevcut durumda yaklaşık maliyetin ihale tarihi öncesindeki gizliliğinin korunmadığına, ihaleye katılan istekliler arasında anlaşarak ihalenin sonucunu etkiledikleri hususlarına yönelik olarak ihale işlem dosyası içerisinde yer alan belgeler üzerinden somut delile dayalı bir tespit yapılamamakla birlikte, ihaleye esas yaklaşık maliyeti oluşturmak için fiyat teklifi alınan 4 kişiden ikisinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif sunması ve bu iş ortaklığının teklifinin yaklaşık maliyetin altındaki tek geçerli teklif olarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakılması, söz konusu teklifin yaklaşık maliyetin %99,2’sine tekabül etmesi, fiyat teklifi alınan diğer kişinin ise ihaleye katılmayıp teşekkür mektubu sunması, şikayete konu ihalenin miktarı ve yaklaşık maliyet olarak büyüklüğü, idare tarafından belirlenmiş olan yaklaşık maliyetin altında tek geçerli teklif bulunması durumları birlikte değerlendirildiğinde bahse konu hususların hayatın olağan akışı içerisinde mevcut ihalede başta rekabet olmak üzere temel ilkelerin zedelendiğine ilişkin kuvvetli şüphe oluşturduğu değerlendirildiğinden anılan ihalenin Kanun’un 5’inci maddesi gereğince iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, Kurum tarafından yapılacak olan incelemenin başvuru konusu ihaleye ilişkin ihale işlem dosyası üzerinden yapıldığı, ihaleye katılan istekliler arasında ihale sonucunu etkileyecek olan bir anlaşmanın yapılıp yapılmadığının tespitinin ihale işlem dosyası üzerinden tespitinin mümkün olmadığı, ihale sürecindeki işlemlerin başvuru sahibinin iddiaları yönünden incelemesinin yapılması konusunda ihaleyi yapan idarenin üst idaresine bildirimde bulunulması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu durumların değerlendirilmek ve gerek görülmesi halinde inceleme yapılması adına Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na bildirilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 20.1’inci maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 24.03.2021 tarihinde EKAP üzerinden indirilmek suretiyle temin edildiği, ihale tarihinin 29.03.2021 olduğu göz önüne alındığında, Kanun’un anılan maddesi gereğince ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar ihale dokümanında yer alan düzenlemelere yönelik şikayet başvurusunda bulunulabileceği, başvuru sahibinin doküman alım tarihi itibariyle bu süreyi kaçırmış olduğu, söz konusu mevzuya 19.04.2021 tarihli dilekçesinde yer verdiği, bir başka deyişle anılan doküman düzenlemesine yönelik olarak süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulması olduğundan ihale dokümanına yönelik olarak süresi içerisinde idareye başvuruda bulunulmadığı anlaşıldığından anılan iddianın süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, teklif mektubu, eki teklif cetveli, iş ortaklığı beyannamesi ve bilançosunun mevzuata ve ihale dokümanında yer alan kriterlere uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddialarının 19.04.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 29.04.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 09.04.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29.04.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
2) İhale sürecindeki işlemlerin başvuru sahibinin iddiaları kapsamında incelenmesini teminen konunun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy