(4734 S. K. m. 54, 65) 
Toplantı No: 2015/025
Gündem No: 39
Karar Tarihi: 15.04.2015
Karar No: 2015/UM.III-1088  
Şikayetçi: Genel Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi 
İhaleyi Yapan Daire: Kayseri Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu
Başvuru Tarih ve Sayısı: 19.01.2015/4030
Başvuruya Konu İhale: 2014/154178 İhale Kayıt Numaralı "15 Kısım Kbb Tıbbi Sarf Malzeme,1 Kısım Cerrahi Alet Konteyner Ve 1 Kısım Konteyner Taşıma Arabası" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi,
Emniyet Mah. Polatlı Cad. No:29/7 Yenimahalle/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,
Sanayi Mahallesi Atatürk Bulvarı No:87 38010 Kocasinan/KAYSERİ
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/154178 İhale Kayıt Numaralı “15 Kısım KBB Tıbbi Sarf Malzeme,1 Kısım Cerrahi Alet Konteyner ve 1 Kısım Konteyner Taşıma Arabası (16.kısım: 1 Kısım Cerrahi Alet Konteyner)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kayseri İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 19.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “15 Kısım KBB Tıbbi Sarf Malzeme,1 Kısım Cerrahi Alet Konteyner ve 1 Kısım Konteyner Taşıma Arabası (16.kısım: 1 Kısım Cerrahi Alet Konteyner)” ihalesine ilişkin olarak Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin 05.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2015 tarih ve 4030 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/237 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 2’nci maddesine göre ürünlerin üzerinde CE ve TM ibaresinin olması gerekirken firmaları tarafından verilen numunelerde bu ibarelerin mevcut olmadığı, ancak istenen bu ibarelerin telafi edilebilecek olması ve şartnamede verilecek numune konteynerlerin üzerinde istenmemesi veya daha sonra teslimatta bahse konu ibarelerin basılmak suretiyle eksikliğin giderilmesi mümkünken ihale dışı bırakılmalarının hukuka aykırı olduğu, bu eksikliğin tamamlanabilir bir eksiklik olduğu, ürünlerin piyasaya arzı için gerekli unsurlar olan bu eksikliğin teslimat aşamasında aranması gerektiği, teklif edilen ürünlerin yerli üretim olduğu, numune ürünlerin teknik ve fonksiyonel muayene için verildiği, ürünlerin belge eksikliğinin söz konusu olmadığı, üreticinin CE belgesi ve yerli üretici belgesinin ihale dosyasında mevcut olduğu,
2) Firmaları tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan monoblok özelliğini karşılamadığı, dolayısı ile değerlendirme dışı bırakıldıkları, bu kavramın eğer konteynerlerin tutamaç kilit ve etiket aksamlarını taşıyan ön blokların çökme ve darbelere karşı dayanıklılık amacı ile tek parça olması yani tek gövde anlamında kullanılmış bir tabir ise tüm firmaların bu maddeden dolayı elenmesi gerektiği, çünkü teklif veren tüm firmaların numuneleri incelendiğinde söz konusu durumu sağlamadığı, monoblok olmadıklarını ön bloku oluşturan tüm parçaların kalıp halinde değil perçinlenmiş (birleştirilmiş) halde sunulduğu, parçaların perçinlenmek suretiyle birleştirildiği, dolayısı ile tüm firmaların bu şartı karşılamadığı, ancak monoblok tabirinin modüler olmayan, ayrılmaz parçalar şeklinde yorumlanması halinde ise firmaları da dâhil olmak üzere tüm isteklilerin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği, diğer teklifler değerlendirmeye alındığında ve her birinin numunelerinin tek parça olmadığının görülebileceği, firmalarının yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği,
3) İhale kararında firmalarının değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilen "konteyner valflerinin vidalı, sökülebilir sistem olmadığı" gerekçesinin Teknik Şartname’de yer almadığı, Teknik Şartname’de yer almayan bir husus ile alakalı idarenin firmalarını değerlendirme dışı bırakmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği, Teknik Şartname’de olmayan bir hususun teslimatta veya numune değerlendirilmesinde aranmasının mevzuata aykırı olduğu,
4) Birim fiyat cetvelinde 16’ncı kısmın 2 ve 3 sıra nolu kalemlerinin “2 - CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6-1866+K2-529), Y 310.10W VEYA MUADİLİ” ve “3 - CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6+1867+K2-529), Y 310.13W VEYA MUADİLİ” şeklinde yazdığı, isteklilerin parantezin içindeki ve dışındaki kodları birlikte teklif etmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ve diğer isteklinin parantezin dışındaki ürünleri teklif etmediği, firmalarının birim fiyat teklif cetvelinde yer alan şekilde tekliflerini verdiği, aksi durumda hatalı birim fiyat teklif cetveli oluşturulduğu, bu durumda isteklilerin yanıltıldığı, “veya muadili” kısmının bir teklif ve öncesini bir teklif olarak algılamanın daha mantıklı olduğu, idarenin hatası nedeniyle sağlıklı teklif sunulamadığı, parantezin içindeki kod ile tanımlı konteynerin dental konteyner, parantezin dışındaki kod ile tanımlı konteynerin ise kare konteyner olduğu, idarenin imla hatası yaparak kendilerini yanılttığı,
5) Biokan Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinin 2 sıra nolu kaleminde “CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6-1866+K2-529), Y 310.10W VEYA MUADİLİ” yazması gerekirken CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6-1866+K2-529) şeklinde teklif verdiği, Y 310.10W referans nolu konteynere teklif vermediği, Biokan Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinin 3 sıra nolu kaleminde CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6+1867+K2-529), Y 310.13W VEYA MUADİLİ yazması gerekirken CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6+1867+K2-529) şeklinde teklif verdiği, Y 310.13W referans nolu konteynere teklif vermediği, aynı şekilde Başarı Tıbbi Malzemeler Otomasyon Elektronik Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.nin de birim fiyat teklif cetvelinin 2 sıra nolu kaleminde “CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6-1866+K2-529), Y 310.10W VEYA MUADİLİ” yazması gerekirken sadece Y 310.10W ve K2-529 referans kodlu ürünlere teklif verdiği, K7-1880+K6-1866 referans kodlu konteyner kapağına ve konteynere teklif vermediği, Başarı Tıbbi Malzemeler Otomasyon Elektronik Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin de birim fiyat teklif cetvelinin 3 sıra nolu kaleminde “CERRAHİ ALET KONTEYNERI (K7-1880+K6+1867+K2-529), Y 310.13W VEYA MUADİLİ” yazması gerekirken sadece Y 310.13W ve K2-529 referans kodlu ürünlere teklif verdiği, K7-1880+K6+1867 referans kodlu konteyner kapağına ve konteynere teklif vermediği, ilgili Teknik Şartname’nin “Valfli Sterilizasyon Konteyneri Teknik Şartnamesi” başlığından da anlaşılacağı üzere alım konusu konteynerlerin valfli yani biobariyerli konteynır olması gerektiği, Teknik Şartname’nin 5 ve 10’uncu maddeleri de valfli sistem olması gerektiğine gönderme yaptığı, firmaların bazısının biobariyerli, bazısının biobariyersiz teklif verdiği, yine bazı ürünlerin parça parça bazılarının ise sistem olarak TİTUBB’a kayıt ettirildiğinin beyan edildiği, her bir parçası tıbbi cihaz olan ürünlerin ayrı ayrı TİTUBB’a kaydedilmesinin mümkün olmadığı, sistem halinde kaydedilmişse de parça parça satılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle sistem veya bütün halinde kaydının yapıldığı yönündeki beyanının mesnetsiz olduğu, teklifin kapak, kutu, çim ve farklı ebatta konteyner olmak üzere 4 parça olarak sunulması gerekirken diğer teklif sahiplerinin ilgili kalemler için konteyner kısmına ilişkin TİTUBB kaydını belirtmediği, birim fiyat teklif cetveline yazmadığı dolayısı ile usulsüz teklif verdiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
19.12.2014 tarihinde yapılan ihalenin şikâyete konu 16’ncı kısmına 3 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeye göre 2 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin teklif etmiş olduğu ürünlerin Teknik Şartname’nin 2’nci, 10’uncu ve 19’uncu maddelerine uygun olmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin söz konusu kısmının ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan Biokan Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “Kesinleşen ihale kararına itirazda bulunan Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde belirtilen “Konteynerlerin üzerinde üretici fabrikanın adı, imal edildiği ülke ve CE işareti silinmeyecek şekilde yazılı olacaktır.” denilmektedir. Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin vermiş olduğu numuneler incelendiğinde, numunelerinin üzerinde üretilen ülke ile ilgili ibare bulunmamaktadır. Firmanın vermiş olduğu teknik şartname uygunluk belgesinde bu özelliklerin bulunduğunu söylemesine rağmen numunelerin üzerinde görülmemiştir. Ayrıca yapmış olduğu şikâyet dilekçesinde ise ibarelerin numuneleri üzerinde olmadığını kabul ederek bu unsurların muayene kabul sırasında bakılması gereklidir tezini savunmaktadır.
İhalelerde numune istenmesi alınacak ürünün bire bir görülmesi amacı taşıdığından teknik şartname uygunluk belgesinde belirttiği özellikler firmanın vermiş olduğu numune üzerinde yer almamaktadır.” şeklinde cevap verilerek başvuru reddedilmiştir.
24.12.2014 tarihli ihale komisyon kararında Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin 3 farklı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu gerekçelerden birincisinin isteklinin sunmuş olduğu numunelerin üzerinde imal edildiği ülke ve CE işaretinin olmaması olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” düzenlemesi,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55’inci maddesinde “(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.
(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.
(6) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, son başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgelerin, aday veya isteklinin son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir.” düzenlemesi,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 56’ncı maddesinde “56.4. İdareler tarafından ihale dokümanının hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatı hazırlamaya ve yürütmeye yetkili kılınan kamu kurum veya kuruluşlarının düzenlemeleri esas alınarak malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılacaktır. Malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgeler, ön yeterlik veya ihale dokümanında ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebileceği gibi bu belge veya belgeler ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmemesi halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik olarak teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılacaktır. Ancak alım konusu mala ilişkin olarak yetkili kurum veya kuruluş tarafından oluşturulan veya kabul edilen bir sisteme kaydına ilişkin belge veya belgelerinin istenilmesi durumunda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42’nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan düzenleme çerçevesinde ayrıca bu malın piyasaya arzına ilişkin belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılmayabilir.
…
56.6. İdareler tarafından ürünlerin ilgili teknik mevzuata ve standartlara uygun olarak imal edildiğini ve piyasaya arz edildiğini gösteren belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği ihalelerde; istenilen belgenin niteliği esas alınarak bu belgelerin mevzuatına uygun olarak çoğaltılmış suretleri ya da numune istenilmesi durumunda malın üzerinde veya ambalajında bulunan kalite ve standartlara ilişkin marka, işaret ve etiketleri de bu belgelerin aslına uygun sureti olarak kabul edilebileceğine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Ayrıca idareler tarafından Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde bu belgelerin tasdik işleminden muaf tutulması ve bunun ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilmesi ihale işlemlerinin etkin ve hızlı bir şekilde yürütülmesi açısından önem taşımaktadır.
56.7. İdareler tarafından ihale dokümanında CE uygunluk işaretine yönelik düzenlemelerde, ilgili mevzuat ve ürünün taşıdığı risklere göre hangi uygunluk değerlendirmesi işlemine tabi tutulacağı göz önünde bulundurulmadan belgeler istenilmesi uygulamada sorunlar ortaya çıkarmaktadır. İdareler tarafından konuya ilişkin düzenlemelerde, CE Uygunluk İşaretinin Ürüne İliştirilmesine ve Kullanılmasına Dair Yönetmelik ile Uygunluk Değerlendirme Kuruluşları ile Onaylanmış Kuruluşlara Dair Yönetmelik ve ürüne CE uygunluk işaretinin iliştirilmesini öngören ilgili teknik mevzuat esas alınmalıdır. Ayrıca konuya ilişkin olarak yapılacak düzenlemelerde, ihale işlemlerinin etkin bir şekilde yürütülebilmesi için Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29’uncu maddesinin üçüncü fıkrası ile aynı maddenin dördüncü fıkrasının (f) bendi ve 42’nci maddenin üçüncü fıkrası da göz önünde bulundurulmalıdır” açıklaması,
Aynı Tebliğin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesi esas alınmalıdır.
57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.
57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6.
1-Teklif edilen ürünlere ait Broşür ve Katolog
2-16.ve 17.Kısımlar için teknik şartnameye uygunluk cevabı.(Her maddeye tek tek cevap verilecektir.)
3-İstekliler teklif ettikleri ürünlerden teknik şartnamede listesi verilen kalemlere ait numuneleri (17.kısımdaki ürün hariç) teklif verme saatine kadar, teklif zarfı ile birlikte üzerinde ürün adı, ihale sıra numarası ve UBB kodu yazılı bir şekilde tutanakla birlikte teslim edecektir. Numuneler; teknik şartnamede belirtildiği şekilde, teknik şartnamede değerlendirme şekli belirtilmemişse denenerek değerlendirilecektir.” düzenlemesi,
Valfli Sterilizasyon Konteyneri Teknik Şartnamesi’nin 1 nolu konu altında yer alan 2’nci maddesinde “Konteynerlerin üzerinde üretici fabrikanın adı, imal edildiği ülke ve CE işareti silinmeyecek şekilde yazılı olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, sunulan numunelerin değerlendirildiği numune değerlendirme tutanağında Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin sunmuş olduğu numunelerin üzerinde imal edildiği ülke ve CE işaretinin olmaması gerekçesiyle numunelerin uygun bulunmadığı belirlenmiştir.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yeterlik belgesi olarak sunulacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kuruma idarece gönderilen ihale işlem dosyasında ve iddia sahibinin iddiasında yer verildiği üzere Yerli Malı Belgesinin olduğu ancak CE belgesinin mevcut olmadığı tespit edilmiştir.
Mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere numunelerin nasıl değerlendirileceğinin idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. İdari Şartname’nin ilgili maddesinde Teknik Şartname’ye atıf yapılarak numunelerin Teknik Şartname’deki kriterlere göre değerlendirileceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda Teknik Şartname’de ürünlerin üzerinde imal edildiği ülkenin adı ve CE işaretinin silinmeyecek şekilde yazılı olacağı açıkça belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde, sunulan numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığı, ayrıca başvuru sahibinin iddia ettiği gibi ihale dosyası kapsamında ürünlerin CE belgesine sahip olduğuna dair bir belge sunulmamış olduğu anlaşılmış olup şikâyet sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan “konteynerlerin ön blokları, darbeler karşısında dayanıklı olması amacı ile monoblok olmalıdır.” denilmektedir. Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin alımla ilgili getirmiş olduğu numune incelendiğinde konteynerlerin ön yüzünde bulunan blokların yekpare olmadığı açıkça görülmüştür. Burada istenilen özelliğin konteynerlerin darbelere karşı dayanıklı olması açısından tek parçalı olması istenilmektedir. Yapılan incelemede firmanın ön blokundaki malzemenin yekpare olmayıp 3 parçadan oluştuğu gözlenmiştir.” şeklinde cevap verilerek başvuru reddedilmiştir.
Şikâyete konu ihalenin ihale dokümanında, teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesi için hem katalog ve broşür, hem de numune değerlendirilmesi öngörüldüğünden, Teknik Şartname’nin belirtilen maddelerine uygunluğunun öncelikle kataloglar üzerinden anlaşılıp anlaşılmadığının irdelenmesi, anlaşılmaması durumunda numune değerlendirmesi neticesinde belirlenmesi gerekmektedir.
Valfli Sterilizasyon Konteyneri Teknik Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde “Konteynerlerin ön blokları, darbeler karşısında dayanıklı olması amacı ile monoblok olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihalede, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun değerlendirilebilmesi için numune uygunluk değerlendirilmesi yapıldığı, bu değerlendirme de Biokan Sağ. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.nin ve Başarı Tıbbi Malzemeler Otomasyon Elektronik Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.nin istenilen kriteri sağladığı, Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin teklif ettiği ürünler için “konteynerlerin ön bloklarının monoblok olmaması, üç parçadan oluşması nedeniyle 16’ncı kısma ait numuneleri uygun bulunmamıştır.” değerlendirmesinde bulunulduğu görülmüştür.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin idarelerce sadece “muayene ve kabul” aşamasında yapılabileceği gibi, muayene kabul aşaması ile birlikte “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında da “numune değerlendirmesi” yoluyla yapılabileceği, ihale dokümanında düzenlenmiş olması koşuluyla bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, değerlendirmenin yapıldığı aşamadan bağımsız olarak teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idarelere ait olduğu belirlenmiştir. Ayrıca bu sorumluluğun yüklenici tarafından teslim edilecek malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle, iddia konusu yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer alan “konteynerlerde bulunacak valflerin temizliği ve otoklav öncesi çalışma mekanizmalarının kontrolü yapılabilmelidir.” denilmektedir. İtirazda bulunan Genal Medikal Sağlık Gıda Otomotiv İnşaat İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi’nin teknik şartname uygunluk belgesi incelendiğinde cevaben konteynerlerin valflerinin temizliğinin ve kontrollerinin yapılabildiğini beyan etmektedir. Ancak numune üzerinde yapılan kontrolde temizlenmesi ve kontrol edilmesi gereken yerlerin bir daha açılmaması için perçin malzeme ile kapatıldığı görülmüştür. Diğer firmaların teklif etmiş olduğu numunelere bakıldığında valflerin temizleme ve kontrol yerlerinin sökülebilen vidalı sistem olduğu açıkça görülmektedir.” şeklinde cevap verilerek başvuru reddedilmiştir.
Valfli Sterilizasyon Konteyneri Teknik Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinde “Konteynerlerde bulunacak valflerin temizliği ve otoklav öncesi çalışma mekanizmalarının kontrolü yapılabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale Komisyonunda işin uzmanı sıfatıyla görev alan Mikrobiyoloji Uzmanı Uzm. Dr. Selma Karagöz ve Tıbbi Cihaz Teknisyeni Sinan Çevirme tarafından gerçekleştirilen numune değerlendirmesi sonucunda “Buhar akışının içlerine girebilmesine imkân verecek ve sterilizasyon işleminin başarı ile gerçekleşmesini temin edecek şekilde vidalı sökülebilir sistem olması gerekirken perçinli tasarımlı olması” nedeniyle başvuru sahibinin sunduğu numunelerin uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yapılan değerlendirmede Teknik Şartname’de valflerin kapağa bağlantısının vidalı veya perçinli olup olmayacağı açıkça belirtilmemiş olduğu görülmekle birlikte, valflerin temizliğinin ve otoklav öncesi çalışma mekanizmalarının kontrolünün yapılabilmesi gerektiği açıkça yazılmıştır. Perçinlenmiş bir bağlantının çalışma mekanizmalarının kontrolünün yapılması ve eski haline tekrar getirilmesinin ürünün son kullanıcıları açısından mümkün olmadığının açık olması ve bu yönüyle Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesindeki valflerin temizliği ve otoklav öncesi çalışma mekanizmalarının kontrolünün yapılabilmesi şartını sağlamadığı anlaşılmıştır.
Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde belirtilen düzenleme çerçevesinde valflerin kapağa bağlantısının perçinli olmaması gerektiğinin anlaşılabildiği, Teknik Şartname’nin amacının her zaman verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin idarece bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilân ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.”hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;
a) İlâna yönelik başvurularda ilk ilân tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının itirazen şikâyete konu edilebilmesi için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu ettiği söz konusu iddianın idareye yapılan başvurudaki iddialar arasında yer almadığı görülmüş olup anılan iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
….
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin ilk dört iddiası bakımından yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı ve idarenin gerekçelerinin yerinde olduğu anlaşıldığından, beşinci iddia kapsamında diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddialar bakımından, ihale üzerinde bırakılma imkânı kalmayan ilgilinin başvuru ehliyeti bulunmadığı belirlenmiştir.
Dolayısıyla bu iddiaya ilişkin başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy