(4734 S. K. m. 36, 37, 54, 65) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 16)
Toplantı No : 2012/011
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 06.02.2012
Karar No: 2012/UY.III-777
Şikayetçi: Erdinç Elektrik Tic. Ve San. Ltd. Şti. Şa-Ra Enerji İnş. Tic. Ve San. A.Ş. , Nasuh Akar Mah. 1405. Sok. No: 6 Balgat ANKARA
İhaleyi yapan idare: Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 Yücetepe 06100 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 30.12.2011 / 55475
Başvuruya konu ihale: 2011/142789 İhale Kayıt Numaralı "14. Bölge Müdürlüğü (Bursa) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 03.02.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.(4675).(0257)./2012-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 31.10.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “14. Bölge Müdürlüğü (Bursa) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Erdinç Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. & Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 14.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.12.2011 tarih ve 55475 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Teklif zarfları kapsamında sunmuş oldukları, özel ortak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. adına düzenlenmiş olan kapasite raporunda, idari şartnamenin 46 ncı maddesi gereğince istenilen "U takoz"un yer almadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, kapasite raporunun 6 ncı sayfasında, “Tablo:II Yıllık Üretim Kapasitesi” başlıklı bölümde, U takozunun da yer aldığı, kapasite raporunun detaylı incelenmesi sonucunda belirtilen otokorkuluk sistemi unsurunun raporda bulunduğunun anlaşılacağı,
2) Mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında, özel ortak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen Serdal Sert'in, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.2 nci maddesine göre, “ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kayıtlı merkez ya da şube adresinde çalışmadığının SGK belgelerinden tespit edilmesi” nedeninin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında sayıldığı, anılan kişinin 01.10.2005 tarihinden bu yana şirket bünyesinde çalıştığı, bu durumun dosyada sunulan SGK işe giriş bildirgesinden görülebileceği, diğer yandan, Serdal Sert'in 21.05.2010 tarihinden itibaren kesintisiz olarak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Polatlı Şubesi’nin müdürlüğünü yürüttüğü, şubeyi idare ve temsil hususunda yetkili olduğu, bu çerçevede, ticari faaliyette bulunulan yer olarak şube koşulunun sağlandığı, ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yalnızca “ticari faaliyette bulunulan yer”den bahsedilmesine karşın, Genel Tebliğ ile, 20.08.2011 tarihinde, ticari faaliyette bulunulan yerin merkez ya da şube şeklinde sınırlanmasının yerinde olmadığı, bu durumun anahtar teknik personel olarak çalıştırılan kişilerin yalnızca merkezde çalıştırılması, merkezde çalışmama halinde ise işletmenin merkez dışındaki tüm iş yerlerini şube olarak yapılandırması zorunluluğunu ortaya çıkaracağı, anahtar teknik personelin merkez ya da şubede çalışması şartı aranacaksa bile, Genel Tebliğ ile getirilen değişikliğin tarihinin 20.08.2011 olduğu dikkate alındığında, ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca merkez ya da şubede çalışma kuralının 21.08.2012 tarihinden sonraki ihalelerde uygulanabileceği,
3) Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden bir diğerinin, gelir tablolarının eksik olması şeklinde belirtildiği, aynı idarenin 26.10.2011 ve 31.10.2011 tarihleri arasında gerçekleştirilen 16 ihalesinin tamamına İş Ortaklığı olarak katıldıkları ve tüm ihaleler için aynı şekilde dosya hazırlamış olmaları nedeniyle, gelir tablolarının eksik olmasının mümkün olmadığı, mevzuat uyarınca teklif zarfları açıldığında, ilk oturumda belge kontrolünün yapılarak ilgililere bildirilmesi ve eksik belge sunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, buna karşın teklifleri için böyle bir işlem yapılmadığı, dosyalarının tekrar incelenmesi suretiyle düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği,
4) İhaleye katılan isteklilerden, idari şartname içeriğinde açıkça düzenlenmeyen ve şartname içeriğinden anlaşılması mümkün olmayan şekilde CE (Conformity of European/Avrupa Uygunluk) beyanı belgesinin talep edildiği, idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde; "…CE Belgesi: İstekliler, Yol Korkuluk Sistemleri (Ray, Dikme, U Takoz, 480 Takoz, 780 Takoz, Gergi Kuşağı) TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi vereceklerdir. İş ortaklıklarında, toplam imalat kapasitesini sağlayan ortakların tamamının bu belgeyi de sağlaması zorunludur..." ifadesinin yer aldığı, CE belgesinin bir ürün belgesi olarak poz bazında otokorkuluk elemanlarına verilen bir belge olmadığı, bu elemanlardan oluşan sistemlere verilen bir belge olduğu, ihale konusu iş için oluşturulan birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzemelerin de bu belgeyi haiz sistemlerin alt elemanları olduğu, ihale dokümanı eklerinde ihale konusu işe ait sistem tipleri ve miktarları ve/veya sistem tiplerini içeren bir mahal listesi yer almadığından, ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde yayınlanan poz bazlı liste ile CE belgeli hangi sistemin oluşturulacağının bilinmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla, ihalede tüm isteklilerin sunduğu CE belgelerinin kabul edilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ilişkin idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde; “…- Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir. (Ray için 23900 adet/yıl, dikme için 48600 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 41300 adet/yıl, 780 takoz için 70 adet/yıl ve gergi kuşağı için 22900 adet/yıl)
İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
Başvuru sahibine ait kapasite raporunun yıllık üretim miktarlarının yer aldığı Tablo II’de; “Enerji nakil hattı direkleri, GSM kafes anten direkleri, şalt sahaları” ile “Oto korkuluk bağlantı parçaları ve aksamları: (u takozu, bağlantı plakası, takoz kepi, uç parçası genleşme eki, dikme, başlık parçası, tek ve çift yönlü reflektör sac parçası, yere iniş parçası v.b.)” imalatlarına ilişkin yıllık üretim kapasitesine yer verildiği, bu bilgiden söz konusu üretim yerinde U takozunun üretiminin yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak kapasite raporunda U takozunun hangi miktarda üretildiğinin açık bir şekilde belirtilmediği, üretim miktarının bir grup imalat ile birlikte hesaplandığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde de; “…a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.
16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları kapsamında, başvuru sahibinin ihalede sunmuş olduğu kapasite raporunda, üretim konusu olarak U takozun da sayıldığı dikkate alındığında, idarenin, belgeyi düzenleyen Sanayi Odasından, “raporun düzenlendiği tarih itibariyle”, işletmenin yıllık u takozu üretim kapasitesini tespit eden bir bilginin mevcut olup olmadığını sormak suretiyle, teklifin ilgili doküman düzenlemesine uygun olup olmadığını belirlemesi gerektiği anlaşılmışsa da, aşağıda yer verilen gerekçelerle, İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare işleminin nihai olarak yerinde olduğu görüldüğünden, şikâyete konu duruma ilişkin olarak bu aşamada idarece ayrıca bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, isteklilerin, beş yıl deneyime sahip bir inşaat veya makine mühendisini anahtar teknik personel olarak öngörmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.
İhale ilan tarihi itibariyle hükümleri uygulanacak olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde anahtar teknik personel; “Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişi” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır.
…
(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir.
…
(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.
…
(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.
(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir...” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.2 nci maddesinde de; “Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin teklifinin, anahtar teknik personel olarak bildirilen Serdal Sert’in prim ödeme belgelerinde, iş yeri adresinin, ihale ilan tarihinden önceki bir yıllık sürenin tümünü kapsayacak şekilde, şirketin merkezi ya da şubesi olarak gözükmemesi, dolayısıyla, anılan kişinin şirketin çeşitli şantiyelerindeki (Konya, Ankara/Sincan, Denizli, Ağrı) çalışmalarına ilişkin hizmet listelerinin sunulması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. İsteklinin, teklif zarfı kapsamında, Serdal Sert’in, 01.10.2005 tarihinde Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. bünyesinde çalışmaya başladığını ve iş yeri adresinin de Polatlı olarak düzenlendiği işe giriş bildirgesinin sunulduğu görülmekle birlikte, sunulan sigortalı hizmet listelerine göre, anılan kişinin bir yıldan bu yana “kesintisiz olarak” Polatlı’da çalışmadığı tespit edilmiştir.
İstekliler tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen mimar veya mühendislerin, isteklilerin işleri ile ilgili olarak idari, mali, teknik konularda ve bu kapsamda teklifin hazırlanmasına ilişkin görevleri de bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu kişilerin isteklilerin bünyesinde ve ticari faaliyette bulunduğu yerde çalışması gerekmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan, anahtar teknik personel tanımına yer veren 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “ticari faaliyette bulunulan yer” ibaresinin, yalnızca şirketin merkezini değil, şubesini de kapsadığı hususu, diğer bir düzenleyici işlem olan Kamu İhale Genel Tebliği ile açıklığa kavuşturulmuştur. Bu çerçevede, ilgili Uygulama Yönetmeliğinin aktarılan maddesinde yer alan önceki tanımın, merkezden çalışma koşulunu gözettiği hususu da dikkate alındığında, idarenin, yürürlükte olan mevzuata uygun şekilde gerçekleştirdiği işlemin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Şikâyetçi tarafından, anahtar teknik personelin merkez ya da şubede çalışma koşulunun, Kamu İhale Genel Tebliğinde 20.08.2011 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlüğe girdiği ve ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca merkez ya da şubede çalışma kuralının, 21.08.2012 tarihinden sonraki ihalelerde uygulanabileceği iddia edilmekle birlikte, söz konusu değişiklik, 37 nci madde metninin bütünüyle değiştirildiği tarihten evvel, ilk olarak, 20.04.2011 tarih ve 27911 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğin 14 üncü maddesi ile getirilmiş olup, 21 nci maddede ise, Tebliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtildiğinden, yayımı tarihinde yürürlüğe giren madde uygulamasının bir yıl sonrasında dikkate alınmasına imkan bulunmamaktadır.
Ayrıca, ihalede sunulmamasına karşın, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ekinde, Serdal Sert’in 21.05.2010 tarihinden itibaren kesintisiz olarak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Polatlı Şubesi’nin müdürlüğünü yürüttüğünü, şubeyi idare ve temsil hususunda yetkili olduğunu gösteren ticaret sicil gazetelerinin sunulduğu görülmüşse de, Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında, anonim şirketlerde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranması gerekli olmayan kişiler arasında yalnızca “yönetim kurulu başkanının, yönetim kurulu üyelerin, murahhas müdürlerin ve genel müdür ortakların” sayıldığı dikkate alındığında, anılan personelin konumunu gösteren belgeler teklif zarfı kapsamında sunulmuş olsaydı dahi şubede çalışma koşulunun yerine getirildiğinden bahsedilemeyeceği, bu kapsamda, hizmet listelerinin sunulmasının yine zorunlu olacağı ve sunulan bu belgelerin de yukarıda belirtilen nedenlerle uygun olmadığı anlaşılmıştır. Aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamaları ve yapılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde, ekonomik ve mali yeterlik kriterlerinden iş hacmini gösteren belgeler olarak, isteklilerden, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam cirolarını gösteren gelir tablolarının ya da taahhütleri altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmını veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaların istendiği, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Kesinleşen ihale komisyon kararında, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından 2010 yılı gelir tablosunun sunulmadığının belirtildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde; “(Değişik birinci cümle: 30/7/2003-4964/23 md.) Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği belirtilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 üncü maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca aday veya isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Kuruma ulaşan görüş taleplerinden ve itirazen şikâyet başvurularından, bazı idarelerin bu tutanağı her bir belgenin durumunu belirtecek şekilde düzenlemedikleri, gruplandırılmış şekilde düzenlenmiş tutanak üzerinden yapılan değerlendirmelerde idareler ile adaylar veya istekliler arasında ihtilaflar ortaya çıktığı görülmüştür. Uyuşmazlıklara meydan vermemek amacıyla, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına” ilişkin maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
İtirazen şikâyet incelemesi kapsamında idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasına göre, başvuru sahibinin ihalede sunduğu belgeler incelendiğinde, Erdinç Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. & Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklif dosyasında; Erdinç Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. firmasına ait 2010 yılına ait gelir tablosunun sunulduğu ancak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. firmasına ait 2009 yılına ait gelir tablosu sunulmakla birlikte 2010 yılı gelir tablosunun sunulmadığı görülmüştür.
İhale günü idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağının iş hacmi kriterine ilişkin 9 nolu sütununun başvuru sahibine ilişkin kısmında alt alta “var” ve “var” şeklinde ibarelerin yer aldığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 36 ncı ve 37 nci maddelerine göre, ihalelerin hazır bulunanlar önündeki ilk oturumunda yalnızca teklif mektupları ile geçici teminat mektuplarının uygun olup olmadığının incelendiği, diğer belgelerin ise belge kontrolünün yapıldığı ve ilk oturumda belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı anlaşılan isteklilerin tekliflerinin sonraki aşamada değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği de göz önünde bulundurulduğunda, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. firmasına ait gelir tablolarının sunulduğu görüldüğünden ilk oturumda belge kontrol tutanağına “var” şeklinde yazılmakla birlikte, sunulan gelir tablosunun 2010 yılına ait olmadığı sonraki oturumlarda anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İtirazen şikâyet incelemesi kapsamında idareden talep edilen ek bilgi ve belgelere göre, başvuru sahibinin ihalede sunmuş olduğu CE belgelerinin uygun olduğu ve isteklinin şikâyetinin konusunun esas olarak, ihalede CE belgelerini eksik sunması nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilere ilişkin idare işleminin yerinde olmamasına yönelik olduğu anlaşılmıştır.
Şikâyet başvurusu üzerine idarece hazırlanan raporda, isteklilerin, CE belgesi sunulması gerekli otokorkuluk sistemlerini, teknik şartnamenin 1 nolu ekinde yer alan itinereri dikkate alarak tespit etmesinin gerektiğinin belirtildiği görülmüştür. İhaleye ilişkin çelik otokorkuluk teknik şartnamesinin başlangıç kısmında; “EK-1’de gösterilen muhtelif karayolu kesimlerinde belirtilen tip ve miktarlarda çelik otokorkuluk tesis ettirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir. Yapılacak işe ilişkin itinerer incelendiğinde, dört farklı otokorkuluk sisteminin/çeşidinin imal edileceği, başvuru sahibinin de teklif zarfı kapsamında, ilgili sistemlere ilişkin CE belgelerini sunmuş olduğu, kesinleşen ihale kararı ile, ihaleye katılan isteklilerden Gürmak Met. San. A.Ş.’ne ait teklifin, 2 metrelik çift mesafeli otokorkuluğa ilişkin CE belgesinin sunulmaması nedeniyle, Doğa Peyzaj İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin ise CE belgelerinin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebileceği belirtilmiştir. Aktarılan madde hükmünde belirtilen hususların, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 13.1 inci maddesinde de düzenlendiği görülmüştür. Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde de, ihale dokümanına ilişkin olarak en geç ihale tarihinin üç iş günü öncesinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede, idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde, TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi verilecek ürünün, “Yol Korkuluk Sistemleri”ne ilişkin olduğunun açıkça belirtildiği ve bu sistemlerin, işin ayrıntılarına yer veren teknik şartname ekinde belirtildiği dikkate alındığında, idari şartname düzenlemesinde, “Yol Korkuluk Sistemleri” ibaresinden sonra, parantez içerisinde, sistemi oluşturan otokorkuluk elemanlarının belirtilmesinin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve nihai ürüne ilişkin CE belgesi verilmesi gerektiğini bilmesi gerekli isteklilerin tekliflerini oluşturması bakımından bir belirsizlik yarattığı sonucunu kabul etmeye yeterli olmayacağı, buna karşın, tereddüt duyulan hususlarda, ihaleden önce açıklama talebinde ya da şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ayrıca, başvuru sahibinin, mevcut düzenlemelere göre gerekli belgeleri ihalede sunduğu ve sunulan belgelerin idarece uygun bulunduğu, ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde de, Gürmak Met. San. A.Ş.’ne ait teklifin, 2 metrelik çift mesafeli otokorkuluğa ilişkin CE belgesini sunmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Kuruma göndermiş olduğu 17.01.2012 tarih ve 110 sayılı yazıdan da Doğa Peyzaj İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan CE belgelerinin uygun olmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla idarece tesis edilen işlemlerde herhangi bir aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) İhaleye ilişkin idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde; “…- Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir. (Ray için 23900 adet/yıl, dikme için 48600 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 41300 adet/yıl, 780 takoz için 70 adet/yıl ve gergi kuşağı için 22900 adet/yıl)
İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır.”düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
İhale komisyonu kararı ve idarece Kuruma gönderilen 20.01.2012 tarihli yazıdan, anılan şartname maddesi uyarınca, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği diğer ihalelerde (İzmir 2. Bölge, Ankara 4. Bölge, Mersin 5. Bölge, Kayseri 6. Bölge, Samsun 7 Bölge, Elazığ 8. Bölge) istenen üretim miktarlarının, adı geçen isteklinin sunmuş olduğu kapasite raporundaki miktarlardan düşüldüğü ve kalan kapasite miktarı itibari ile istenilen asgari kapasite miktarlarını sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan kapasite miktarına ilişkin idarece yapılan değerlendirmede, adı geçen istekliye ait kapasite raporunda yer alan 8 saat (1 vardiya) ve 300 iş günü esasına göre düzenlenmiş üretim miktarlarının dikkate alındığı anlaşılmıştır. Kapasite raporu ekinde sunulan ve Kocaeli Sanayi Odası tarafından düzenlenen 06.10.2011 tarih ve 755 sayılı belgede, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce 05.10.2011 tarih ve 17249 sayı ile onaylı kapasite raporunda, üretim ve tüketim kapasitelerinin kapasite hesaplama kriteri gereğince günde 8 saat (1 vardiya) üzerinden hesaplandığı, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü’nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan şirketin günde 3 vardiya çalışma yaptığının saptandığı, bu bakımdan söz konusu şirketin kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.
5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanun’un 12. maddesinin (z) fıkrası uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Odalar ve Borsalar Birliği Muamelat Yönetmeliği’nin 41. maddesi hükmü çerçevesinde Sanayi Odalarınca kapasite Raporu düzenlenmektedir. Anılan Yönetmeliğin “Sınai tesislerin kapasitelerinin tespiti” başlıklı 41 inci maddesinde;
“Odalar, çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit eder ve bu işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarını düzenler. Ticaret odaları ile sanayi odalarının ayrı olduğu yerlerde, sanayiciler için kapasite raporları sanayi odasınca düzenlenir. Ancak, sanayi odasına kaydolma zorunluluğu bulunmayanların kapasite raporları ticaret odasınca düzenlenir. Çalışma alanları ayrı birden fazla odaya kayıtlı olan sınai işletmelerin kapasite raporları, tesisin bulunduğu yerdeki odaca yapılır.
Odaların çalışma alanlarında bulunan bütün sınai işletmeler kapasitelerini tespit ettirmekle yükümlüdür.
Kapasite raporları; tezgah, cihaz, makine gibi muharrik kuvvet kullanarak hammadde, yarı ve tam mamulleri, özellik, içerik, bileşim veya şeklini kısmen veya tamamen değiştirmek amacıyla işleyerek, seri halde veya standart olarak yeni bir ürün üreten işyerleri ile yer altı kaynaklarının çıkarılıp işlendiği yerleri işletenler ve bilişim teknolojisi ile yazılım üretenler için düzenlenir. Kanunun 5 inci maddesinin 8 inci fıkrası uyarınca sanayici sayılmayanlar için kapasite raporu düzenlenmez.
Kapasite raporları onay tarihinden itibaren azami üç yıl geçerlidir. Kapasite raporlarının tanziminde uygulanacak usul ve esaslar Birlik Yönetim Kurulunca belirlenir. Belirlenen usul ve esaslara uygun olarak hazırlanmayan kapasite raporları Birlikçe onaylanmaz.
Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişiklikler Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılır. Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişiklikler geçersizdir.
Odalarca tanzim edilen kapasite raporları, tanzim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde onaylanmak üzere Birliğe gönderilir. Birlik, odalardan gönderilen kapasite raporlarını geliş tarihinden itibaren en geç bir ay içinde inceler ve sonucu ilgili odaya bildirir.
Kapasite raporlarının, odalarda istihdam edilen eksperler tarafından tanzim edilmesi esastır. Konuyla ilgili eksper istihdam edilmemesi halinde, kapasite raporları meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından görevlendirileceklerce tanzim edilir. Kapasite raporlarının tanziminde görevlendirilecek eksperler hakkında Oda ve Borsalarda Hakem, Bilirkişi ve Eksper Listelerini Düzenleme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.
Kapasite raporlarının tanzimi amacıyla istihdam edilen oda personeli ile eksper listelerinde yer alanların isimleri, diploma ve imza sirküleriyle birlikte Birliğe gönderilir.
Odalar, şubeleri aracılığıyla da çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit edebilir.” hükmü,
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen Kapasite Raporlarını Düzenleme Esasları’nda “Kapasite Kriterlerini Uygulama Esas ve Yöntemleri” başlıklı 5 inci bölümünde;
“Kapasite tesbiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığı kabul edilir. Üretim kapasitesi ile ham ve yardımcı madde ihtiyaçları bu esasa göre hesaplanır.
Teknolojik sebeplerden ötürü kesintisiz çalışma zorunluluğu bulunan tesislerde, bu husus belirtilerek, günde 24 saat üzerinden kapasite tesbiti yapılır. (Örneğin; seramik fabrikaları, çimento fabrikaları, ark ocakları, cam fabrikaları, petrol rafinerileri, tuğla kiremit fabrikaları ile sentetik iplik ve sentetik elyaf fabrikalarında olduğu gibi.)
300 günün üzerinde çalışma zorunluğu olan bir kısım tesislerde (seramik, cam, çimento vb. gibi) bu zorunluluk belirtilerek kapasite tesbiti yapılabilir. Ancak bu tesislerin, tamir ve bakım için zorunlu duraklamaları da göz önüne alınmalıdır.
…
Teknolojik Zorunluluk:
İmalat durdurulduğu zaman, makina ve tesisatta büyük hasar meydana gelir ve işletmede büyük hammadde ve enerji kayıplarına neden olunursa, o işletmede teknolojik zorunluluk vardır. Bu nedenle imalat günde üç vardiya devam eder.” açıklaması,
Bulunmaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişikliklerin geçersiz olduğu, kapasite tespiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden de tespit yapılabileceği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından tesis edilen işlemler aktarılan çerçevede değerlendirildiğinde; anılan isteklinin idari şartnamede istenen özelliklerde bir kapasite raporu sunarak ihaleye katılabilmek için gereken belgeleri ve asgari yeterlik kriterlerini sağladığı, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalışma yapıldığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışı belgelendirmek için sunduğu Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olduğu sonucuna varıldığından, ihale komisyonu tarafından, almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri, kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşülerek, bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, idari şartnamenin 46 ncı maddesinde yer alan “…Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır.” düzenlemesinin ise, isteklilerin vermiş olduğu tekliflerin başka ihalelerin sonuçlarına bağlı olarak değerlendirilmesini gerektirdiği, ihaleye teklif veren isteklilerin ellerindeki mevcut işleri dikkate almayan bu düzenlemenin sağlıklı bir yeterlik kriteri olmadığı ve idari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35.1 inci maddesindeki “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesine aykırı olduğu, bu düzenleme ile ihale kriterinin en düşük fiyat teklifi olarak değil, isteklilerin üretim kapasiteleri olarak belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, gelinen aşama itibariyle ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu ve bu konuda bir şikâyetin bulunmadığı göz önüne alındığında, idarenin ihale dokümanındaki mevcut düzenlemelere göre teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandırması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) 30.11.2011 tarihli İhale komisyonu kararından Gürmak Met. San. A.Ş.’nin teklifinin, 2 metrelik çift mesafeli otokorkuluğa ait CE belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş, idarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde idarenin gerekçesinin yerinde olduğu anlaşılmış, ayrıca ihale komisyonu kararında yer almamakla beraber, zarf açma belge kontrol tutanağından ve Gürmak Met. San. A.Ş.’nin teklif mektubu kapsamında sunmuş olduğu belgelerden iş hacmini gösteren belgelerin sunulmadığı tespit edilmiştir. Adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin sonucu itibari ile yerinde olduğu anlaşılmakla beraber isteklinin teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik gerekçeler arasında söz konusu hususa da yer verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede;
İdari şartnamenin 46. maddesinde; “Kapasite Raporu: İstekliler, Yıllık Çelik Otokorkuluk İmalat Kapasite Raporu vereceklerdir (Ray için 22100 adet/yıl, dikme için 49200 adet/yıl, U takoz için 2470 adet/yıl, 480 takoz için 43100 adet/yıl, 780 takoz için 70 adet/yıl ve gergi kuşağı için 21200 adet/yıl). İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasında; Kocaeli Sanayi Odası tarafından Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen, Kocaeli Sanayi Odası ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanan ve 05.10.2012 tarihine kadar geçerli olan 30.09.2011 tarihli ve 2011-417 numaralı kapasite raporunun sunulduğu, idari şartnamede istenen otokorkuluk elemanlarına ait imalat kapasitelerinin,
Otokorkuluk elemanları İstenen kapasite (adet/yıl) Mevcut kapasite (adet/yıl)
Ray 22.100 345.600
Dikme 49.200 460.000
U takoz 2.470 460.800
480 takoz 43.100 276.480
780 takoz 70 61.440
Gergi kuşağı 21.200 345.600
Şeklinde belirtildiği, bunun yanında anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; Odalarının 13151-Gebze Ticaret Sicil nolu üyesi Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.-Çayırova Şubesi firmasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce 05.10.2011 tarih ve 17249 sayı ile onaylı kapasite raporunda, üretim ve tüketim kapasitelerinin kapasite hesaplama kriteri gereğince günde 8 saat (1 vardiya) üzerinden hesaplandığı, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü’nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan firmanın günde 3 vardiya çalışma yaptığının saptandığı belirtildiğinden, söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiğinin belirtildiği, ancak ihale komisyonu tarafından bu belge dikkate alınmayarak sadece ilgili firmanın kapasite raporundaki üretim miktarları üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle anılan isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri, firmanın kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde, bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasında sunulan kapasite raporunda; “Yukarıda ünvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8 saat yılda 300 işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesinin kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir.” açıklamasının bulunduğu, “Tablo: III Kapasite Hesabı” bölümünde tüm hesaplamaların günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.
5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanununun 12 nci maddesinin (z) fıkrası uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Odalar ve Borsalar Birliği Muamelat Yönetmeliğinin 41 inci maddesi hükmü çerçevesinde Sanayi Odalarınca kapasite raporu düzenlenmektedir. Anılan Yönetmeliğin “Sınai tesislerin kapasitelerinin tespiti” başlıklı 41 inci maddesinde;
“Odalar, çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit eder ve bu işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarını düzenler. Ticaret odaları ile sanayi odalarının ayrı olduğu yerlerde, sanayiciler için kapasite raporları sanayi odasınca düzenlenir. Ancak, sanayi odasına kaydolma zorunluluğu bulunmayanların kapasite raporları ticaret odasınca düzenlenir. Çalışma alanları ayrı birden fazla odaya kayıtlı olan sınai işletmelerin kapasite raporları, tesisin bulunduğu yerdeki odaca yapılır.
Odaların çalışma alanlarında bulunan bütün sınai işletmeler kapasitelerini tespit ettirmekle yükümlüdür.
Kapasite raporları; tezgah, cihaz, makine gibi muharrik kuvvet kullanarak hammadde, yarı ve tam mamulleri, özellik, içerik, bileşim veya şeklini kısmen veya tamamen değiştirmek amacıyla işleyerek, seri halde veya standart olarak yeni bir ürün üreten işyerleri ile yer altı kaynaklarının çıkarılıp işlendiği yerleri işletenler ve bilişim teknolojisi ile yazılım üretenler için düzenlenir. Kanunun 5 inci maddesinin 8 inci fıkrası uyarınca sanayici sayılmayanlar için kapasite raporu düzenlenmez.
Kapasite raporları onay tarihinden itibaren azami üç yıl geçerlidir. Kapasite raporlarının tanziminde uygulanacak usul ve esaslar Birlik Yönetim Kurulunca belirlenir. Belirlenen usul ve esaslara uygun olarak hazırlanmayan kapasite raporları Birlikçe onaylanmaz.
Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişiklikler Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılır. Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişiklikler geçersizdir.
Odalarca tanzim edilen kapasite raporları, tanzim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde onaylanmak üzere Birliğe gönderilir. Birlik, odalardan gönderilen kapasite raporlarını geliş tarihinden itibaren en geç bir ay içinde inceler ve sonucu ilgili odaya bildirir.
Kapasite raporlarının, odalarda istihdam edilen eksperler tarafından tanzim edilmesi esastır. Konuyla ilgili eksper istihdam edilmemesi halinde, kapasite raporları meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından görevlendirileceklerce tanzim edilir. Kapasite raporlarının tanziminde görevlendirilecek eksperler hakkında Oda ve Borsalarda Hakem, Bilirkişi ve Eksper Listelerini Düzenleme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.
Kapasite raporlarının tanzimi amacıyla istihdam edilen oda personeli ile eksper listelerinde yer alanların isimleri, diploma ve imza sirküleriyle birlikte Birliğe gönderilir.
Odalar, şubeleri aracılığıyla da çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit edebilir.” hükmü,
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen Kapasite Raporlarını Düzenleme Esasları’nda “Kapasite Kriterlerini Uygulama Esas Ve Yöntemleri” başlıklı 5 inci bölümünde;
“Kapasite tesbiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığı kabul edilir. Üretim kapasitesi ile ham ve yardımcı madde ihtiyaçları bu esasa göre hesaplanır.
Teknolojik sebeplerden ötürü kesintisiz çalışma zorunluluğu bulunan tesislerde, bu husus belirtilerek, günde 24 saat üzerinden kapasite tesbiti yapılır. (Örneğin; seramik fabrikaları, çimento fabrikaları, ark ocakları, cam fabrikaları, petrol rafinerileri, tuğla kiremit fabrikaları ile sentetik iplik ve sentetik elyaf fabrikalarında olduğu gibi.)
300 günün üzerinde çalışma zorunluğu olan bir kısım tesislerde (seramik, cam, çimento vb. gibi) bu zorunluluk belirtilerek kapasite tesbiti yapılabilir. Ancak bu tesislerin, tamir ve bakım için zorunlu duraklamaları da göz önüne alınmalıdır.
…
Teknolojik Zorunluluk:
İmalat durdurulduğu zaman, makina ve tesisatta büyük hasar meydana gelir ve işletmede büyük hammadde ve enerji kayıplarına neden olunursa, o işletmede teknolojik zorunluluk vardır. Bu nedenle imalat günde üç vardiya devam eder.” açıklaması,
Bulunmaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte dikkate alındığında, işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişikliklerin geçersiz olduğu, kapasite tespiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden kapasite tespiti yapılabileceği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından tesis edilen işlemler, aktarılan mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde; anılan istekli tarafından sunulan, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde, raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, ancak bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirip gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olup olmadığı hususlarının, kapasite raporunu düzenleyen ilgili sanayi odasının yanı sıra, kapasite raporunu onaylayan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne sorularak, ilgili makamlardan kapasite artış onayı alındıktan sonra ya da 24 saat çalışma esasına dayalı (3 vardiya) çalışma izni alındıktan sonra, Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin kapasite raporunun yeterli kabul edilebileceği değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle; anılan Kurul kararının (A) bölümünde yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.’nce sunulan kapasite raporuna ilişkin olarak, gerekli araştırma ve sorgulama yapıldıktan sonra, uygun bulunması durumunda değerlendirmeye alınması yönündeki düşüncemizle, anılan Kurul kararının (B) bölümüne katılmıyoruz.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy